（一）从业禁止缺乏统一认定标准，适用条件不明确

刑法修正案（九）对从业禁止只规定了一个简单的条文，并未对从业禁止的性质进行统一认定。目前，理论界和实务界也未形成统一的标准，对于从业禁止的性质主要存在以下几种观点。第一种是认为从业禁止属于保安处分措施，这也是大多数学者支持的观点。我国目前并没有规定保安处分制度，但国外多数国家将从业禁止规定为保安处分措施，我国的从业禁止的目的是为了预防犯罪，而保安处分具有惩罚、治疗和改善以及修复被破坏的社会关系的机能^[14]，与从业禁止在预防犯罪和防卫社会上具有一致性，因此，在借鉴其他国家的基础上，他们认为我国的从业禁止也可以归属为保安处分。第二种观点认为从业禁止属于资格刑，国外也有国家将从业禁止归属于资格刑，但是如果认为我国的从业禁止归属于资格刑，那么从业禁止是在刑罚执行完毕或假释后执行的，岂不是违反了“一事不二罚”的原则，所以将从业禁止归属于资格刑存在诸多争议。第三种观点将从业禁止归属于禁制令，认为从业禁止属于社区矫正制度，我国刑法修正案（八）规定了禁制令适用于判处管制和宣告缓刑的罪犯，是为了防止犯罪分子再度接触犯罪诱因，帮助犯罪分子进行教育改造，有效维护社会秩序的非监禁刑制度。我们可以看出，从业禁止与禁制令存在一定的相似之处，但是刑法修正案（九）规定的从业禁止与禁制令也存在很多不同，将从业禁止归属于禁制令也难免不妥。第四种观点认为从业禁止属于非刑罚性处置措施，但是这种观点并未将从业禁止进行准确定性。目前，理论界和实务界对从业禁止的定性众说纷纭，但并未有官方统一的定性，学者们对其各持己见。为了更好地适用从业禁止，国家应对从业禁止的性质加以准确认定，这样才有助于在司法实践中准确把握。而性侵害犯罪适用从业禁止的目的也是为了预防其再次犯罪，给他人造成不可磨灭的伤害，维护社会稳定。因此，对从业禁止进行准确定性是性侵害犯罪人员适用从业禁止的必要前提。

刑法修正案（九）对从业禁止适用何种职业并未做具体明确的规定，但我们可以从法条看出，对从业禁止并没有过多的职业限制，法条规定的“利用职业便利”“违背职业要求特定义务”中的职业便利和特定义务在实践中很难把握，如前所述，职业的类型众多，每个职业都有自己的要求，因此需要有关部门进一步做出解释。刑法并未明确地将性侵害犯罪人员纳入从业禁止，但是性侵害犯罪比较广泛，它可以存在于诸多犯罪类型中，在不同的区域应该进行不同的分析，但毋庸置疑的是，因为性侵害犯罪的危险系数高，给人们带来的伤害大，性侵害犯罪人员应该适用从业禁止。法条还规定禁止从事相关职业，那么何为“相关职业”呢？我们又该如何理解“相关”呢？我们知道职业的类型有很多，那么相关职业归属于哪一类或哪些类呢？对于性侵害犯罪这类罪行重的犯罪来说，剥夺其在某一行业的从业资格可能会给他们的生活乃至生存带来巨大的影响，那么禁止其从事相关职业就必须进行明确限定，否则会因为原则而又笼统的规定而使从业禁止制度难以操作实施，还可能导致法律适用不明或者法律间相互矛盾的情形。这样既不符合我国的法律要求，也会违背从业禁止的立法初衷。因此，对性侵害犯罪适用从业禁止必须加以明确规定，此外，从业禁止的适用条件以及适用标准等没有予以明确的解释，这将会给性侵害犯罪适用从业禁止在实施上带来一定的困难。

（二）刑法从业禁止与行政从业禁止的矛盾(www.daowen.com)

从业禁止不仅规定于刑法中，同时在行政法律中也存在类似规定，行政法律中的从业禁止制度前面已有介绍，此处不再赘述。我国很多法律法规从行政处罚的角度出发，规定了行政从业禁止的措施，有的规定了一定的期限，但大部分都规定的是终身禁止从业，比如公务员、警察、法官、检察官等。考虑到这一点，刑法修正案（九）规定了其他法律行政法规另有规定的，从其规定。这强调了行政性从业禁止优先于刑法从业禁止适用，这就存在了诸多问题。首先是这规定与我国的法律法规效力位阶不相符，在我国，按照立法权限的差异，宪法、法律、行政法规或地方法规、部门规章或地方规章之间有着明确的效力位阶，显而易见的是，刑法的效力要高于行政法规，而刑法修正案（九）规定的行政法规的效力应优先于刑法的效力而适用明显存在不妥，有违法律与行政法规之间的效力位阶关系。其次，刑法修正案（九）规定了若行政法规另有禁止或限制性规定的，应适用行政法规，这无疑会导致从业禁止或限制轻重失衡。一方面可能导致从业限制措施会比从业禁止措施优先适用，因为我们可以从法条看出，比刑法优先适用的不仅包括法律和行政法规的从业禁止措施，也包括法律和行政法规的从业限制措施。刑法的设立目的在于预防犯罪，而从业禁止的预防力度明显比从业限制的力度高，如果只对性侵害犯罪人员实施从业限制，很大程度上会造成性侵害犯罪人员再次犯罪，达不到预先预防犯罪的目的。从业限制措施优先于从业禁止措施适用，无疑违反了两种措施竞合应该从重适用的原则。另一方面从业限制措施优先于从业禁止措施适用，也会导致期限问题，如果本应对性侵害犯罪人员施以较高期限的从业禁止，但是其他行政性法规另有规定且规定的期限比刑法规定的期限低，那么会造成短期限的从业禁止优先于长期限的从业禁止而适用，我国刑法规定适用从业禁止的期限为三到五年，而其他法律行政法规规定的期限有高于三年的，也有低于三年的，如果选择了轻法适用，那么就违背了法条竞合时重法优先于轻法的原则，明显存在不合理。最后，可能导致刑法规定的从业禁止处于虚置的地位。我国大部分对入行有要求的职业，基本都会以是否受过刑事处罚为限制条件，刑法修正案（九）对于其他法律、行政法规比刑法优先适用的规定，会很大程度上限制刑法从业禁止的适用范围，最终导致的结果是没有职业可禁止，无疑会造成刑法规定的从业禁止没有适用的余地，也就无法发挥刑法从业禁止的效用和最终目的。由此可见，刑法从业禁止与行政从业禁止之间存在着矛盾，如果不有效解决这些矛盾，那么刑法从业禁止对于性侵害犯罪人员也难以发挥作用，无法发挥其预防犯罪和防卫社会的目的。

（三）裁定从业禁止程序有侵权之虞

从业禁止是对犯罪分子从事特定职业资格的实体权利的剥夺，在适用中，法官的自由裁量权起着很大的作用，受到多种因素的制约，也会给犯罪分子的生活带来很大程度的影响，如果法官滥用自由裁量权，毫无疑问会给行为人的权利带来损害，那么行为人的权利将如何保障？性侵害犯罪的预防和打击一直以来深受大家关注，但是无论在立法还是司法上，我国都并没有像发达国家那样严格规定，存在滞后性，刑法修正案（九）规定的从业禁止对性侵害犯罪是一个重大突破，上海市闵行区、浙江慈溪等地对性侵害犯罪人员适用从业禁止存在合理性，但是可能会侵犯犯罪人的人权，同时缺乏对犯罪人权利的保障。宪法第33条规定：“国家尊重和保障人权。”民法也规定了公民享有生命权、隐私权等权利；刑事诉讼的价值取向是惩罚犯罪和保障人权，二者是对立统一的关系。现在很多地区对于性侵害罪犯进行了从业禁止，并且还进行了对性侵害犯罪人员公开相关信息的试点，公开犯罪分子的身份信息，这无疑会侵犯其隐私，人们会对其避而远之，也会在社会中遭受到其他人的歧视，用人单位不会再雇用他们，导致犯罪人员无法从事很多职业，可能会影响其生存所必需的经济条件。人权是人们应当平等地享有的权利，对于犯罪人员来说，虽然不可能和正常人享有同样的权利，会进行一定的限制，但其仍然享有相应的权利，其合法权利必须受到保护，这才符合法律设置的初衷。同时，从业禁止会限制犯罪分子的择业自由，犯罪分子刑满释放后本来就难以找工作，对于性侵害罪犯尤其如此。如果犯罪分子所从事的职业是他赖以生存的经济基础，禁止其从事此职业，难免会造成他的经济困难，切断其生活来源，那么其生存权就无法得到保障。另外，刑法修正案（九）规定的从业禁止的时间期限为三至五年，如果犯罪分子禁止从事职业期间已经显然不再具有人身危险性或丧失了再次进行犯罪的能力，对其继续适用从业禁止也将存在不妥之处。