我国刑法从业禁止规定于刑法修正案（九）新增第37条之一，法条规定了从业禁止的适用时间、适用条件以及法律后果。我国刑法中从业禁止适用期限为三至五年，适用条件包括对象条件以及实质条件，下文将对从业禁止的适用条件以及法律后果进行探讨，希冀对性侵害犯罪适用从业禁止提供理论依据。

（一）我国刑法从业禁止适用的对象条件

1.“职业”的范围认定

从业禁止的适用离不开职业的界定，无论是利用职业便利实施犯罪或是实施违背职业要求的特定义务犯罪，都与职业息息相关。因此，想要明晰从业禁止的适用条件必须先对职业加以定义。职业有广义和狭义之分，广义上是指一切可以作为生活来源的人们所从事的事项，狭义上指人们利用自身所学技能或知识，创造价值并取得报酬的工作。本书倾向于狭义的观点，但是，由于概念的模糊性，我们必须从刑法的本质出发，贯彻刑法谦抑性原则，对职业进行界定。

按照国际标准，职业由粗到细分为8大类、83小类、284细类、1506个职业项目，总共列出1881个职业。我国2015年新修订颁布的《中华人民共和国职业分类大典》将职业分为8大类、75中类、434小类、1481个职业。刑法中的职业可以参照《中华人民共和国职业分类大典》，规范限制法官的自由裁量权，以期实现预防犯罪与保障人权之间的平衡。

要想明白职业的概念，首先应对“职务”加以区分。我国刑法多次出现职务，但从未出现职业，职务与职业是两个不同的概念。职务包括职责和职权，通常是具有一定的管理权责，与职权密切相关，而职业与职权并无直接关系。职业是职务的前提条件，而职务是职业的下位概念。^[6]职业犯罪包括职务犯罪，因此，刑法中从业禁止不仅限于职务犯罪。其次，职业必须是合法且真实存在的，如果行为人从事的是虚假的、冒充的职业，则不存在利用职业便利或者实施违背职业要求的特定义务，自然无适用从业禁止的必要。

综上所述，本书认为，定义“职业”的范围时，应该在立足生活的基础上结合刑法条文加以界定。“职业”是指运用专业知识技能或体力智力劳动从事特定活动，并以此取得报酬或创造价值的社会生活方式，职业具有特定性与有益性的特征。因此，在适用从业禁止时，必须结合职业活动的特征及其社会影响来加以判断。

2.“利用职业便利”的理解

利用职业便利在刑法中并未出现过，之前经常出现的是“利用职务便利”，如前所述职业与职务的区别，职务是指一个人的工作地位，而职业则指一个人的工作身份，利用职业便利包括但不仅限于利用职务便利。换言之，刑法上的从业禁止的行为人并不以构成实施利用职务便利的犯罪为必要前提。行为人虽然没有利用职务上的便利，但实施了与职务相关的犯罪，仍可以成为从业禁止的对象。因此，利用职业便利是指行为人利用工作中经营、主管、管理等权利的特殊便利。比如，辩护律师利用自己的会见权引导协助当事人作伪证的；医生利用自己支配药物的便利以注射毒液杀害他人的；证券工作人员利用自己知悉证券内幕交易的特殊便利泄露内幕消息的。因此，利用职业便利的主体是宽泛的，既可以是国家工作人员，也可以是个体经营户、私企工作人员等，他们都有利用职业便利的条件与可能。

如何区分特殊便利与一般便利是从业禁止适用的难点之一。一般便利通常具有刑法犯罪的共性，指所有人员均具有的便利。进入职业场所、获取行业信息等属于一般便利，如盗窃罪的犯罪分子利用自己工作中的便利条件随意进出办公场所实施盗窃行为，便属于利用职业的一般便利，但如果行为人是利用自己经手、管理财务的便利而实施秘密窃取财务行为，那么行为人的行为不具有共性，因此属于特殊便利。如果对盗窃罪的犯罪分子利用一般便利实施犯罪进行从业禁止，那么无疑其在任何行业都有进行盗窃罪的可能，他可以在其他行业从事工作时继续进行盗窃，这就无法达到从业禁止预防再犯的目的。但对利用特殊便利的犯罪分子进行从业禁止，就可以有效地达到从业禁止的最终目的。因此，区分职业上一般便利与特殊便利的关键在于职业是否具有可替代性，一般便利的职业具有可替代性，而特殊便利的职业则不具有。一名学校的老师猥亵女学生、对女学生进行性侵的案件中，学校的老师就利用了自己工作上管理教育学生的空间便利，此时老师的工作不具有可替代性，如若犯罪分子从事会计等其他职业，则不具有接触女学生的空间条件；医生通过接触女患者的过程对其进行性侵的案件中，医生利用了自己诊疗治病的便利，医生的工作不具有可替代性，如果医生从事其他行业，则不能再接触女患者，也就不具有空间便利条件。因此，对性侵害犯罪行为人进行从业禁止有其合理性和必要性，可以保护女性的权益。

如前所述，利用职业便利包含了利用职务便利，那么刑法中的利用职务便利是否适用从业禁止呢？我国刑法分则规定了很多职务犯罪的罪名，常见的有国家工作人员以及司法工作人员，都与国家公权力有关，而我国刑法37条之一设置了“从其规定”，如果利用职务便利是行政法律有规定的，那么自然适用其他法律，如果其他法律没有规定的，则利用职务便利仍有适用刑法中从业禁止的必要。

3.“实施违背职业要求特定义务”的理解

每个职业都应有其特定的职业要求和行为规范，例如老师有教书育人、保护学生安全的义务，医生有救死扶伤的义务，司机有安全驾驶的义务，保姆有安全照顾的义务。侵害的法益必须与特定义务之间存在关联性。比如，我们都知道，医生有救死扶伤的义务，对于手术台上的病人应立即救助，如果医生没有救助而导致病人死亡的，医生的不救助与病人死亡之间有因果关系。但如果医生疏忽懈怠而未及时进行救治，导致突如其来的火灾烧毁了医院病房，导致病人死亡的，此种情形，医生虽然违背了特定义务，但是病人死亡属于意外事件，医生的不及时救助与病人死亡之间不存在刑法上的因果关系，因此，对其进行从业禁止就会违背预防犯罪的目的。

虽然多数行业法律规定了其应该遵守的行业准则和行业义务，但是仍存在很多行业法律并未做规定。这时，需要结合行业准则、社会普遍认知以及相关职业操守来确定职业工作人员所应履行的特定义务。比如，法律并没有明确规定厨师的义务，但是我们通过厨师行业准则以及社会公众的认知，可以知道厨师应尽到精细烹饪健康食物给客人食用的义务，如果厨师明知食物已经腐坏仍旧制作供客人食用而导致客人食物中毒的情形，那么厨师就应对其违背职业特定义务的行为负责，就有适用从业禁止的必要。但是如若厨师因其个人恩怨而故意给客人下毒，则厨师再次犯罪的人身危险性就比较小，就没有适用从业禁止的必要。

综上所述，实施违背职业要求的特定义务，这里的特定义务必须与侵害的法益之间有关联性。如果行为人虽然违背了职业要求的特定义务，但是侵害的法益与违背的义务之间并不存在刑法上的因果关系，而是由于不可抗力或是意外事件所导致，那么即便适用从业禁止也无法达到预防犯罪和保护法益的目的，因此也就没有适用从业禁止的必要。(www.daowen.com)

（二）我国刑法从业禁止适用的实质条件

刑法从业禁止的目的是预防犯罪，犯罪分子的人身危险性是适用从业禁止的依据，但从业禁止不能仅有对象条件，还要综合考虑犯罪情况和预防再犯罪的需要，结合多因素决定是否适用从业禁止。刑法规定法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要决定是否对犯罪行为人适用从业禁止，“可以”是一种选择性规范，对象条件仅是适用从业禁止的前提，最终是否适用从业禁止还需要综合考量实质条件，而犯罪情况和预防再犯罪就是从业禁止适用的实质条件。

1.犯罪情况

刑法修正案（九）虽然规定了从业禁止适用的实质条件，但是并未对犯罪情况做出具体说明。刑法中的“禁制令”也规定了犯罪情况，我们可以借鉴禁制令来解释从业禁止中的犯罪情况。禁制令中的犯罪情况包括犯罪原因、方法、情节、悔罪情况、罪前罪后的认罪态度等，通过综合考虑是否适用禁制令。因此，禁制令中的犯罪情况既包括违法性与有责性因素，也包括犯罪行为人的人身危险性。虽然刑法中的禁制令和从业禁止的犯罪情况存在相似的地方，但是它们之间也存在区别。从业禁止应该从违法性与有责性因素进行综合考量。比如，初犯的犯罪危险性较小，主观恶性较小，更容易得到矫正；故意犯罪的人比过失犯罪的人主观恶性大，但有很多过失犯罪稍有不慎会造成中大损失，所以故意犯罪还是过失犯罪必须结合实际情况分析。因此，刑法中从业禁止的犯罪情况具体包括犯罪原因、犯罪行为、犯罪方法、犯罪目的、危害后果、犯罪人的主观心态以及是否有免责事由等。综上所述，从业禁止的犯罪情况不包括人身危险性，但是预防再犯罪包括人身危险性因素，所以，从业禁止的实质条件是综合来分析的，犯罪情况应该蕴含在再犯危险性中来判断。

2.再犯危险性的客观考量

人身危险性在刑法学界一直是比较有争议的问题，有学者主张人身危险性是初犯与再犯可能性的统一^[7]，也有学者认为人身危险性仅指再犯可能性^[8]。本书同意前者的观点，认为人身危险性不仅包括初犯可能性，也包括再犯可能性。我们都知道，刑罚侧重于惩罚犯罪分子之前的行为，而从业禁止侧重预防犯罪分子再犯罪，而人身危险性是判断再犯罪的重要因素，必须从主客观相结合的角度出发，来判断行为人的人身危险性，主要包括以下几方面。

（1）犯罪行为人的犯罪行为。如果犯罪分子实施了相关职业犯罪，但并不是出于主观意愿，而是不得已而为之，那么犯罪分子再犯的人身危险性相对来说就较小。犯罪分子如果是第一次犯罪，而且犯罪行为较轻，那么他比那些多次犯罪屡教不改的行为人来说，人身危险性就小很多。因此，犯罪行为人的犯罪行为包括犯罪目的和动机、犯罪次数与犯罪手段等，对于犯罪次数多，手段恶劣的行为人适用从业禁止时就应该从重判处，而对于行为较轻的人综合考虑各种情形后可以减轻或免除对其适用从业禁止。

（2）犯罪行为人犯罪后的表现也应该进行考量。如果犯罪行为人犯罪后有自首、坦白或者立功等情节的，那么可以认定为行为人的人身危险性较那些没有此类情节的人身危险性小。他们具有悔罪表现，主观恶性较小，人身危险性也较小。如果行为人不仅没有悔罪情节，反而进行隐匿等行为的，自然存在较大的主观恶性，人身危险性也较大。因此，把犯罪后的表现作为考量行为人人身危险性的要素之一，从而判断行为人是否适用从业禁止。

（3）犯罪行为人的自身情况也应作为考量的因素之一。犯罪行为人的身体状况、精神状态、家庭情况、是否有不良嗜好以及职业类型等都应考虑在内。一个人的身心状况能影响一个人的人身危险性，同等条件下，行为人患有心理疾病或有药物依赖，相比那些没有心理疾病和药物依赖的人来说，主观恶性较大，人身危险性也较大，比如，有酒精依赖的人实施了违背职业义务的行为比单纯实施的人更应该适用从业禁止。

（4）法院还应该考虑职业本身的因素。每个职业的特性不一样，自然要求的义务也就不同，每个职业的危险程度也会有所差别，因此法院在自由裁量是否适用从业禁止以及适用的期限时，必须考虑职业因素，这样才能做出更为正确的判断。

综上所述，法院在适用从业禁止时，在考虑犯罪情况的同时，必须考量犯罪分子的人身危险性，犯罪分子的犯罪情况较轻、人身危险性较小的，判处适用从业禁止时的期限就可以缩短；而对那些主观恶劣、人身危险性较大的犯罪行为人就必须加重处罚。只有综合考虑这些因素，才能达到从业禁止预防犯罪和防卫社会的双重目的。

（三）我国刑法从业禁止的法律后果

我国刑法修正案（九）规定了违反从业禁止存在的两种后果，一是行政处罚，二是刑事处罚。情节不同自然存在不同的法律后果。一般情况下，违反从业禁止，由公安机关依法给予处罚，当达到情节严重时，法院以拒不执行判决、裁定罪对犯罪行为人予以定罪处罚。但是由于法律只规定了这个条文，并未对公安机关如何给予处罚做出规定，因此，在适用时，公安机关缺乏对犯罪行为人的有效制裁，也没有明确的法律依据加以适用，从而降低了行政处罚的可操作性。但公安机关在行为人行为轻微时，可以按照治安管理处罚法来对犯罪分子进行处罚，需要强调的是，犯罪分子必须情节轻微，但情节轻微如何判断必须由法院根据犯罪分子的犯罪目的、行为、后果和次数等主客观因素加以综合考虑。情节严重的，法院应根据拒不执行判决、裁定罪对行为人处以三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。不难看出，犯罪情节对于判处何种惩罚尤为重要，法院应该结合行为人违反从业禁止时的主观意识和客观情况以及影响大小、恶劣程度对其决定适用何种处罚。无论对犯罪行为人适用何种处罚，最终的目的都是为了预防犯罪，保护人们的权益，但是，从业禁止关乎着行为人的生存与生活，因此，法院在适用从业禁止时必须保持公正客观的原则，切实做到保障人权，最终达到预防犯罪和维护社会和谐稳定的有机统一。