（一）醉驾一律入罪的争议

危险驾驶罪属于抽象的危险犯，这是理论界与实务界的共识。但是对于醉酒驾驶是否一律入罪的争议，则一直延续至今仍热度不减。

支持者认为，从抽象危险犯的性质和构造看，抽象危险是一种拟制的危险，只存在有无的判断，而不问程度的轻重，即有行为即有危险。^[58]因此，行为人只要具有在道路上醉酒驾驶机动车的行为便构成本罪，而关于醉酒的认定标准，则仅仅是依据机动车驾驶人员血液中酒精含量大小决定，定罪标准单一；反对者虽然承认醉驾是抽象危险犯，但认为其不必甚至不能一律构成犯罪，^[59]至于“不必”的理由，则主要采用“但书”适用说，即便发生了醉驾行为，仍然需要根据我国刑法第13条“但书”的规定来具体判断该醉驾行为的危险性，应当将情节显著轻微的醉驾行为排除在犯罪之外。^[60]

（二）被碰瓷者“醉驾”出罪的现实意义

由于司法实践中，醉驾一律入罪的观点仍占主流，对于危险驾驶罪的判断则是遵循类型化的判断标准，即只要行为人达到醉酒状态并在公共道路上驾驶机动车，便构成危险驾驶罪。而对于行为人是基于何种原因醉酒驾驶，则在所不问，这就意味着即使醉酒者是被陷害而驾驶机动车，也一律入罪。正因为如此，在代驾碰瓷案件中，被碰瓷者即使知道自己是被碰瓷，也会因为害怕受到刑事和行政处罚而不敢报案，进而造成公权力难以介入以及碰瓷行为人愈发肆无忌惮碰瓷的尴尬局面。

反之，如果被碰瓷人醉酒驾驶的行为可能被评价为无罪，当碰瓷行为人以被碰瓷者酒驾为由向其索取巨额财物时，被碰瓷者便会因为对自己酒驾行为可能不予定罪存在合理预期，而更愿意选择报案，接受公权力的介入。同样，被碰瓷者酒驾出罪可能的存在，也使得碰瓷行为人得以凭此向被碰瓷者索取财物的手段缺失强制效果，从而抑制碰瓷行为人碰瓷行为的实施。

（三）被碰瓷者醉驾出罪的法律路径

被碰瓷者醉酒驾驶能否免刑的关键仍在于，对于“醉驾是否应当一律入罪”这个最初命题的判断，如果认为醉驾并非一律入刑，而是存在免刑事由，那么被碰瓷者醉驾免刑则有适用的可能，反之则不能。

最高法颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》中对醉驾情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚的规定，在实质上确立了“但书”作为醉驾出罪依据的地位。那么，什么样的情形才属于情节显著轻微危害不大的呢？其实在“指导意见”出台之前，浙江省在其制定印发的《关于办理“醉驾”犯罪案件若干问题的会议纪要》中便对醉驾出罪的情形进行了列举，其中就提到“由他人驾驶至居民小区门口后接替驾驶进入居民小区的，或者驾驶出公共停车场、居民小区后即交由他人驾驶的，可以不作为犯罪处理”。在代驾碰瓷行为中，被代驾者在代驾司机借口离开，自行驾驶驶入小区或者地下车库的，显然与“会议纪要”所规定的情形不谋而合，应当不作为犯罪处理。

但是，上述推论也有其不足，因为这种对于醉驾出罪路径缺乏系统性分析，仅仅依靠表面化、碎片化的法律规定进行说理，难免让人对于醉驾出罪的合理性产生怀疑。而且这也很可能导致司法实践中对于酒驾出罪的随意性，达不到应有的效果。因此，笔者认为有必要对于酒驾出罪路径背后的法理进行揭示。

危险驾驶罪属于抽象的危险犯，是一种类型化的危险犯。一方面，对于某行为是否构成危险驾驶罪，司法人员一般只需要对其进行类型化的判断即可；另一方面，没有抽象危险的行为，不可能成立本罪。^[61]这也是对某一行为违法性进行实质判断的应有之义。在对某一行为是否具有违法性判断时，应当遵循一定的标准，形式的违法性是在具体的实在法中寻找标准，实质的违法性则是在抽象的理念、目的中寻找该标准。如果某一行为仅具有该当于刑法分则条款的形式违法性，而不具有严重的社会危害性，则不是犯罪行为，这是实质的违法性对于区分犯罪行为与一般违法行为的重要价值所在。《刑法》第13条关于但书的规定，正是对实质的违法性的程度的规定，只有行为的实质违法性超出情节显著轻微危害不大的程度时，才能构成犯罪。^[62]因此，即使是抽象危险犯也需要对其进行实质违法性的判断，当其根本不具有重大的社会危害性时，则直接将其从犯罪行为中剔除，也就没有再进行犯罪构成符合性判断的必要。

综上，如果被代驾者仅仅是在凌晨从小区门口低速驶入车库，因不具有显著危害公共安全的危险性，完全可以认为符合刑法关于“情节显著轻微危害不大”的规定，不构成危险驾驶罪。

我国拥有庞大的机动车驾驶群体，而每个驾驶人员都是潜在的代驾碰瓷对象。因此，进行代驾碰瓷行为的法律规制问题研究，不仅是打击此类新型犯罪行为的必然要求，也是营造良好驾车环境的应有之义。

但是，代驾碰瓷的行为模式非常复杂，所涉及的刑法理论问题众多，特别是驾车碰瓷行为的定性问题，理论界和实务界存在很多分歧。笔者虽然站在前人肩膀的基础之上略抒鄙见，从不同层面对代驾碰瓷行为的刑法规制问题进行了剖析，提出碰瓷行为的规制应当回归法律对于规制犯罪行为系统性制度设计的整体，从严打碰瓷行为人犯罪行为的单维视角，向“代驾行为”“碰瓷行为”“酒驾行为”综合整治的多维视角转变等观点，并结合罪数形态的理论对于不同情形下的代驾碰瓷行为进行了分析。但是，笔者毕竟水平有限，而且更是深知前路漫漫，对于代驾碰瓷行为的研究尚欠火候，不能涵盖代驾碰瓷行为的全部问题，一些观点的论证也存有不足。因此，在司法实践中我们还应做到具体问题具体分析，根据其代驾碰瓷行为的具体情节进行分析，从而对其正确定罪量刑。

【注释】

[1]龚鹏飞.代驾问题探析［J］.江苏警官学院学报，2010，25（6）：62-66.

[2]于同志.驾车“碰瓷”案件的司法考量：兼论具体危险犯的可罚性［J］.法学，2008（1）：155.

[3]陈伟.车辆碰瓷行为的定性分析［J］.北京政法职业学院学报，2008（4）：53.

[4]路楠，李治.试论交通管理中以危险方法危害公共安全行为的定罪查处［J］.道路交通与安全，2008（6）：54.

[5]张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2016：163.

[6]赵潞.代驾软件事故归责法律问题研究［J］.菏泽学院学报，2015，37（4）：54-58.

[7]张明楷.危险驾驶罪的基本问题：与冯军教授商榷［J］.政法论坛，2012，30（6）：130-141.

[8]冈特·施特拉腾韦特，洛塔尔·库伦.刑法总论I：犯罪论［M］.杨萌，译.北京：法律出版社，2004.

[9]龙宗智，杨建广.刑事诉讼法［M］.5版.北京：高等教育出版社，2016：216.

[10]崔杨，郭自力，张凌，等.故意制造交通事故后依据责任认定书索赔的行为如何定性［J］.人民检察，2006（21）：29-34.

[11]崔杨，郭自力，张凌，等.故意制造交通事故后依据责任认定书索赔的行为如何定性［J］.人民检察，2006（21）：29-34.

[12]罗勉.论驾车碰瓷行为的定性［D］.湘潭：湘潭大学，2010.

[13]张明楷.三角诈骗的类型［J］.法学评论，2017，35（1）：9-26.

[14]王晨.诈骗犯罪的定罪与量刑［M］.北京：人民法院出版社，1999.

[15]袁力.郑植轿车系列“碰瓷”案件定性情况分析［J］.吉林公安高等专科学校学报，2003（3）：68-71.

[16]陈兴良.刑法竞合论［J］.法商研究，2006（2）：100-109.

[17]翦竹.220起交通事故与31人团伙“碰瓷”案［J］.中国审判，2007（11）：26.

[18]张明楷.刑法学［M］.6版.北京：法律出版社，2016：482.

[19]罗勉.论驾车碰瓷行为的定性［D］.湘潭：湘潭大学，2010.

[20]陈伟.“车辆碰瓷”行为的定性分析：以一则典型案例为视角［J］.北京政法职业学院学报，2008（4）：53-58.

[21]张克文.也论危险驾驶罪的基本问题：与冯军、张明楷两位教授商榷［J］.当代法学，2014，28（1）：67-79.

[22]胡洪春，周舟.危险驾驶罪共同犯罪问题研究［J］.法学杂志，2013，34（3）：127-133.

[23]冯军，肖中华.刑法总论［M］.北京：中国人民大学出版社，2016：327.

[24]张明楷.论偶然防卫［J］.清华法学，2012，6（1）：17-37.(www.daowen.com)

[25]陈兴良，周光权.刑法总论精释（上）［M］.北京：人民法院出版社，2016：268.

[26]张明楷.论偶然防卫［J］.清华法学，2012，6（1）：17-37.

[27]孙文海.新型“碰瓷”行为的刑法定性［J］.科学经济社会，2017，35（3）：94-101.

[28]冯军，肖中华.刑法总论［M］.北京：中国人民大学出版社，2016：362.

[29]蔡虹.民事诉讼法学［M］.北京：北京大学出版社，2016：228.

[30]陈兴良，周光权.刑法总论精释［M］.北京：人民法院出版社，2010：605.

[31]贾银生，何显兵.危险驾驶罪的教唆犯研究［J］.西南石油大学学报（社会科学版），2015，17（6）：62-69.

[32]张明楷.论教唆犯的性质［J］.刑事法评论，2007（2）：76-90.

[33]马克昌.共同犯罪理论中若干争议问题［J］.华中科技大学学报（社会科学版），2004（1）：16-23+34.

[34]马克昌.论教唆犯［J］.法律学习与研究，1987（5）：15-20+28.

[35]张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2016：696.

[36]陈兴良.判例刑法学［M］.北京：中国人民大学出版社，2009：22.

[37]高铭暄，马克昌.刑法学［M］.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000：353-354.

[38]于同志.驾车“碰瓷”案件的司法考量：兼论具体危险犯的可罚性［J］.法学，2008（1）：155.

[39]张明楷.刑法学［M］.6版.北京：法律出版社，2016：696.

[40]于同志.驾车“碰瓷”案件的司法考量：兼论具体危险犯的可罚性［J］.法学，2008（1）：155.

[41]孙文海.新型“碰瓷”行为的刑法定性［J］.科学经济社会，2017，35（3）：94-101.

[42]陈兴良，周光权.刑法总论精释（上）［M］.北京：人民法院出版社，2016：351.

[43]陈兴良，周光权.刑法总论精释（上）［M］.北京：人民法院出版社，2016：323.

[44]陈伟.“车辆碰瓷”行为的定性分析［J］.北京政法职业学院学报，2008（4）：56.

[45]黎宏.刑法学各论［M］.北京：法律出版社，2016：308.

[46]许丹.应以手段特征对敲诈勒索犯罪进行分类［J］.国家检察官学院学报，2006（2）：97-101.

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[48]刘中发，张春宇.“汽车碰瓷”案的司法认定［J］.中国检察官，2010（4）：63-67.

[49]黎宏.刑法学各论［M］.北京：法律出版社，2016：327.

[50]张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2016：1019.

[51]刘中发，张春宇.“汽车碰瓷”案的司法认定［J］.中国检察官，2010（4）：63-67.

[52]张淼.罪数个体标准的反思［J］.河南师范大学学报（哲学社会科学版），2008（3）：134-137.

[53]冯军，肖中华.刑法总论［M］.北京：中国人民大学出版社，2016：382.

[54]张小虎.论牵连犯的典型界标［J］.中国刑事法杂志，2013（5）：27-32.

[55]高铭暄，叶良芳.再论牵连犯［J］.现代法学，2005（2）：103-114.

[56]冯军，肖中华.刑法总论［M］.北京：中国人民大学出版社，2016：271.

[57]State v Tribett，74 Wash 125，132 P 875（ovrld on other grounds State v Penn，89 Wash 2d 63，568 P2d 797）.State v Ellis，30 Wash 369，70 P 963.State v Wanrow，88 Wash 2d 221，559 P2d 548（superseded in other respects by statute as stated in State v Bonilla，23 Wash App 869，598 P2d 783）.

[58]杨柳.醉驾出罪依据论：以《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》为分析对象［J］.法商研究，2018，35（1）：51-59.

[59]周详.“醉驾不必一律入罪”论之思考［J］.法商研究，2012，29（1）：137-143.

[60]周磊，秦波.醉驾案件定罪问题与出罪路径研究［J］.法律适用，2018（11）：101-109.

[61]张明楷.刑法学［M］.6版.北京：法律出版社，2016：726.

[62]陈兴良，周光权.刑法总论精释（上）［M］.北京：人民法院出版社，2016：236.