（一）将犯罪情节引入定罪量刑

根据刑法规定非法集资是指使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。对非法集资的定罪量刑多是以集资数额加之作案人数为标准，但在实务中我们可以发现这一方法并不能真正做到罪责刑相适应，按照这一标准，很多情况下很难将此类犯罪的社会危害性凸显，同时会使得许多社会危害较小但其涉案金额较大的犯罪人承受过于严苛的刑罚，不能体现出法律的公正性。

在刑法的定罪量刑标准中有一因素在此处可以加入，即犯罪情节这一要素。犯罪情节这一定罪量刑因素的加入会使得在对非法集资类犯罪定性时更多考虑到实际情况，既能给犯罪行为以符合社会危害性的惩罚，同时最大程度上考虑到了受害人的心理感触，又能维护刑法的公正性，发挥了刑罚的个别教育与一般教育的功能。我国刑法修正案（九）对贪污贿赂犯罪的定罪量刑已经采取了贪污数额加犯罪情节的综合量刑体制，虽然其侵害的犯罪客体各不相同，但对于非法集资类的犯罪也可以进行借鉴，将犯罪情节作为定罪量刑的重要考量依据，笔者认为可以在以下两个方面以情节作为主要参考依据。

一方面以其非法集资后对资金的使用方法进行分类。一类P2P网贷平台在非法吸收资金后并没有将其进行规范使用，主要用于高管的个人挥霍，或是直接挪用至其他领域使用而非进行投资，这类情况理应加重处罚。第二类P2P网贷平台集资虽属于非法，但所募集的资金还是进行了正当的经营使用，对于这类情况不宜适用过重刑罚，如其并未达到犯罪程度，则可只在行政法领域内给予相应处罚。

另一方面，以尚未归还资金作为参考，如仍单纯按照以往的定罪量刑标准进行判断则显得死板机械，同样的两家P2P网贷平台，一家集资数额大，作案人数多，但案发后已归还大部分资金；另一家集资数额小，作案人数少，但案发后资金全部挥霍一空，两者的定罪孰轻孰重？从其社会大众的角度出发，受害者自然希望自己的损失降到最小，那前者作为减轻损失更多的网贷平台难道要承受比后者更为严苛的刑罚吗？因此加入犯罪情节作为判断标准将使定罪量刑更为灵活、公正。

通过上述论述可以看出，单以金额与人数作为非法集资类犯罪的定罪量刑标准无法与实际情况相匹配，而引入犯罪情节作为考量因素将会极大符合社会实际的需要，体现出刑法罪责刑相适应的基本原则。

（二）以行为与目的的归属性区分单位犯罪与共同犯罪

在区分单位犯罪与共同犯罪时最主要是区分两点，一是为从事实的行为入手，二是为从实施行为时的目的入手。

单位作为一种自然人集合，其自身并无实体，其行为自然需要借由自然人实行。那么对于网贷平台行为归属的认定关键就在于行为人与平台的关系上。如判断某一网贷平台是否属于非法集资的单位犯罪，则首先需要判断犯罪行为人是否属于该网贷平台，证明方法最为简易的是该犯罪行为人在涉案平台具有相应职位，且违法犯罪行为的实行在其职权范围内，这代表公司这一法人对犯罪行为人所实施行为的认可。但犯罪行为人的行为超过了其职权范围或是与网贷平台并无实际关联，则该行为不属于公司所授权，不代表单位意志，故而只能算为自然人犯罪。对于犯罪行为人的行为进行认定时还有一种特殊情况需要加以考虑，诸如一些网贷平台其成立就是为了集资诈骗或是非法集资，那么理应认定其为自然人犯罪。一方面是因为单位意志就是其在成立时被自然人付与，且遵循其犯罪意志，另一方面也是以防犯罪行为人逃脱刑罚。如行为人不是网贷平台公司的成员，亦未得到单位的任何授权，或者超越职权的行为，均不能归属于网贷平台公司，应属于自然人的个人行为，自然也应认定为自然人犯罪（共同犯罪）而非网贷平台公司的单位犯罪。^[18]

对自然人实施犯罪行为时目的的考量是更为深入的标准，因个人主观意愿皆隐藏于内心，即使自然人属于网贷平台且从事职权范围之内的行为也不一定断定该网贷平台涉及单位犯罪。如自然人的行为目的是为自身，即违法犯罪的利益归属其个人，则需认定为自然人犯罪。

因此在判断网贷平台属于单位犯罪还是自然人的共同犯罪，需要从行为与目的两个方面入手，两者共同归属于一方才可认定。

（三）适当增加财产刑适用

面对P2P网贷犯罪时许多学者都是保持着较为保守的态度。刑法具有谦抑性，这是我们在适用刑法时必须恪守的准则，特别是面对新兴的互联网金融领域范围内的犯罪，只有当其他处罚方法都不能进行规制时才需要运用到刑法。故而在选择适用刑罚时一定要保持适度，如果能够以其他方法进行防治则更为适宜。

在涉及P2P网贷的共同犯罪中，各个犯罪行为人在其中扮演的角色各不相同，有些主犯将其非法募集的资金全部用于个人消费，对受害人的财产权益侵害极大，同时也对受害人的心理造成了极大创伤，而一些从犯并未对非法募集的资金进行挥霍，或是其本身只是负责平台的宣传和维护工作，更有甚者自身也在平台投入了资金。这类从犯虽然对受害人的财产权益损失也负有一定责任，但相较于主犯而言其主观恶性较小也未能造成严重的社会危害性，因此在司法实践中，对从犯的定罪量刑都较主犯轻，通常只判处较短的徒刑。按照刑法的谦抑性，对这类从犯完全可以按照情节判处财产刑。其一，可以发挥刑法的谦抑性；其二，避免这类从犯在高墙之内接触不良因素，使得其身心受到污染；其三，P2P网贷的受害者多受到了巨大的财产损失，如能对从犯进行罚款并没收所得，受害人的经济损失会得到一定程度的弥补，可以在另一方面安抚受害人的情绪，缓解其经济压力，这是对市场经济秩序的修复，可以降低刑罚执行的难度^[19]；其四，涉及P2P网贷的犯罪分子都是对金钱有着畸形的需求，如能够对其进行经济上的制裁，有利于其形成正常的金钱观，同时极大的打击犯罪分子的内心，使得其不再产生违法犯罪的思想。

因此无论是从受害者角度看，还是从犯罪分子的角度出发，对P2P网贷犯罪中的从犯适用财产刑都有极大的好处，既有利平复受害者的内心增加社会安定因素，也有利于犯罪分子重新出发，同时其资金缺口的弥补也有利于市场经济的恢复，符合刑法规制经济犯罪的立法初衷，因此笔者认为应当对P2P网贷犯罪中的从犯结合犯罪情节普遍适用财产刑。

由于我国互联网发展极为迅速，与之相关的互联网金融行业也在极速发展，各类新型的互联网金融产品层出不穷，但是P2P网贷仍然是属于占比最大的一部分，自然得到了各方的关注，截至目前，P2P网贷平台受到愈发严格的规制，但是每个月都有P2P平台出现逾期难以承兑的情况。

可是我们无法否认的是，相较于银行贷款或者是国家提供的创业福利，P2P网贷更为便捷，许多早期创业者或是急需资金流转的小微企业都是利用了P2P所带来的资金得到了发展。若政府早日出台相关政策，为P2P行业明确监管主体，提高准入门槛，完善其成立的备案体系，那么P2P行业必将开始良性发展。

同时政府也应加大有关宣传，为大众树立健康的投资观，不应盲目追求高额回报，需要认真考察所投资的平台，避免被异化平台的虚假利润所欺骗，蒙受资金流失的损失，更为重要的是需要让投资者认识到在有关P2P平台进行的行为是为投资，而投资就应承担相应风险。目前许多投资者在P2P平台进行投资时，认为自己的行为根本不属于投资，而是属于在银行存款，当风险发生时不愿意承担后果而希望政府为其兜底。健康的投资观也包括接受风险发生时的后果，当然前提是此类风险属于不违背法律的市场经济规律，只有这样投资者才会在选择投资方式时认真审查有关平台资质，一方面规避了自身的风险，另一方面也会使得P2P行业健康发展，优胜劣汰，一些资质较差的平台自然而然被市场所淘汰，也减少了P2P平台的刑事法律风险。

相较于英美已然较为成熟的P2P行业，我国P2P行业还有很长的道路需要走，对于该行业的行业规范、产品内容、平台的退出等方面还有许多需要完善的地方。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》实行也使得P2P行业的行政法规不断完善，笔者相信有关于P2P行业的更多行政法规定也将马上出台。在上述文章中一些学者认为互联网金融需要得到发展，因而对于P2P等互联网金融产品主张采取刑法的谦抑性，更多程度上是由于目前行政法规并不能很好地解决P2P异化后所涉及的风险，若在行业完善的监管以及行政规章制度内能将其风险解决，这些学者也就不会再如此担心刑法在涉及P2P行业的适用。而P2P行业也将健康发展，带动互联网金融与投资者一起走向更远的方向。

【注释】
(www.daowen.com)

[1]“庞氏骗局”是一种古老的诈骗方法，因其骗术由意大利人查尔斯·庞兹（Charles Ponzi）发明而得名，其本质就是利用新投资者的钱向老投资者支付报酬，利用这种方法来诈骗更多人投资，于是将这种诈骗方法称为“庞氏骗局”。

[2]本书中的“P2P网贷”主要涉及网络贷款的整体，最基本涉及三个主体：出借人、借贷人、网贷平台。

[3]参见浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞刑初字第247号刑事判决书。

[4]参见浙江省杭州市江干区人民法院（2016）浙0104刑初字第881号刑事判决书。

[5]周静.央行首次划定P2P网贷红线或促民间网络投融资入正轨［N］.通信信息报，2013-12-04.

[6]刘宪权.中国刑法学讲演录［M］.北京：人民出版社，2011：22.

[7]刘宪权，金华捷.P2P网络集资行为刑法规制评析［J］.华东政法大学学报，2014（5）.

[8]参见周丹.集资诈骗行为认定问题探讨——以杜益敏集资诈骗案为例.载浙江省法学会金融法学研究会2010年暨“民间融资引导与规范”研讨会论文集。

[9]王延祥.如何认定诈骗罪中的“以非法占有为目的”［J］.政治与法律，2003（3）.

[10]“单位与个人（不包括单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员）共同走私的，单位和个人均应对共同走私所偷逃应缴纳的税款负责。”

[11]陈展鹏.单位犯罪司法实务问题释疑［M］.北京：中国法制出版社，2007：177.

[12]“非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的的，其他行为人没有非法占有集资款共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”

[13]王希.网贷平台集资行为的涉刑罪名认定［J］.中国检察官，2016（1）.

[14]高艳东.诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚［J］.中外法学，2012（2）.

[15]张明楷.期待可能性理论的梳理［J］.法学研究，2009（1）.

[16]高艳东.诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚［J］.中外法学，2012（2）.

[17]张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究［M］.北京：清华大学出版社，2006：492.

[18]马松建.单位犯罪认定疑难问题研究［J］.国家检察官学院学报，2004（3）.

[19]于志刚.网络犯罪与中国刑法应付［J］.中国社会科学，2010（3）.