（一）P2P网贷中两罪行为表现的异同

在P2P网贷涉及的犯罪之中，这两类犯罪是最为主要的类型。在实务中难将两者区分的原因就是两罪在很大程度上有高度重合，其特征都是以非法吸收资金的客观行为破坏社会市场经济秩序。

无论非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪都是P2P网贷行业最需警惕的两类犯罪，同时这两者的构成存在很大重合，首先涉案平台都主要是面对社会不特定群体吸收资金，其次涉案平台都形成了自己的资金池，无论其目的用途如何，最后在涉及两罪的P2P平台中极少数能够返还资金，填补漏洞。^[13]

其实在深入探究了两罪的犯罪构成后我们可以发现两罪的关系其实是为包含关系，即非法吸收公众存款罪的特性集资诈骗罪都具有，也就是在本书上述章节已经阐述的四性，而集资诈骗罪相较于非法吸收公众存款最特殊的地方就是还需要多两个特征。集资诈骗罪的犯罪人在实行犯罪行为时除具备四性外，还需要其具备非法占有目的，同时其集资行为存在使用诈骗手段。因此我们可以找到区别两罪的关键就是两点：第一，犯罪人在实施犯罪行为时其内心是否具备非法占有的目的；第二，犯罪人在进行非法吸收公众存款时是否实施了诈骗方法。

（二）明确“非法占有目的”与“使用诈骗方法”的认定

1.“非法占有目的”的认定

对于如何认定非法集资犯罪中的非法占有目的，我国《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条已有规定，具有下列情形之一使用诈骗方法非法集资行为应认定为“以非法占有为目的”：①集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；②肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；③携带集资款逃匿的；④将集资款用于违法犯罪活动的；⑤抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；⑥隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；⑦拒不交代资金去向，逃避返还资金的；⑧其他可以认定非法占有目的的情形。

从上述规定我们可以看出，最高法已经以列举式的方法对某些客观行为进行了定性，只要具备了其中一项或是几项就能认定其主观具有非法占有目的。但是我们同样可以发现，最高法的认定方法都是以犯罪人实行了非法集资后的行为来推断其主观状态，这种认定虽然与我们一般认定的刑法“行为与罪过同在”的理念存在出入^[14]，但是以后行为推断前行为的主观状态是符合客观规律，因人的主观愿望都需要由一定的客观行为进行表达。当然如果有确凿的证据能够证明其在实行非法集资行为之前就已经具备了非法占的目的，理所应当认定其为具有非法占有目的。同时我们可以根据规定的第八款得知，在现实情况中还有许多行为能够作为判断的标准。现实情况要更为复杂，例如，一个P2P平台在最初是以合法情形进行市场交易，但在之后开始进行非法集资，那么在认定其非法集资时，对之前合法进行的集资行为需要进行排除；在非法集资的共同犯罪中存在一部分人并不以非法占有的目的实行非法集资，这一部分人也不宜以非法集资罪进行处罚。(www.daowen.com)

面对复杂的现实情况，如何判断P2P平台在集资时具有非法占有目的，仅仅依靠最高法的规定是显然不足的，在此笔者提出以及几种情况作为辅助判断的参考。

其一，P2P平台在吸收资金时自身的经营状况。一个网贷平台自身的经营状况能释放许多信号，首先一个平台如运营良好投资者能及时提款，那么也代表着其能够实现承兑。即使其吸收资金的方法可能违法，但也绝不存在非法占有的目的。但当一平台出现承兑困难、经营状况不佳时，还在吸收资金，那么就有极大的可能是产生了非法占有的目的，即使还有少部分投资者能够得到承兑，但其本质可能是平台利用新吸收的资金填补旧款，这种情况下对吸收的资金挪作还款使用已经是属于非法占有目的。同时如一平台本身属于较小规模，但以不符合其偿还能力的方式许诺以高额利润吸收资金，那在很大程度上可以判定其具有非法占有目的。

其二，判断吸收的资金是否按借款需求使用。在P2P网贷平台上的标的都是由借款方发布，作为投资者可以清楚地查明自身的投资是以何种形式投入，同时投资者可以判断其借款人的借款用途是否能支撑其许诺的利息。如投资者的资金并没有按照标的所写的方式加以利用，或是标的所写用途根本不足以创造得以还本付息的价值，那么该平台就很大程度上存在非法占有的目的。当然这类判断标准并不是要求其投资的标的必须盈利，作为一种投资手段，P2P网贷自身本就存在一定风险，笔者想要强调的是在进行判断时要判断资金利用的方式有无盈利的可能，例如P2P平台根本就没有实际投入进行盈利而是用于自身消耗，或是以虚构标的进行资金吸收，那么就可断定其具有非法占有的目的。

其三，还款困难时的处理方式。在杭州众多P2P平台“爆雷”后，各个平台的处理方式皆不相同，从这些处理方式中就能判断其是否具有非法占有目的。例如案发时有些P2P平台的高管选择携款潜逃至国外，此类行为必然是具有非法占有目的，但潜逃中还有一类并不必然就以非法占有目的认定，因一部分高管潜逃是由于公司经营失败导致资金断裂，自身并未携带资金，此类属于刑法中事后不可罚行为，或者说是不具备期待可能性^[15]。还有一类P2P平台主动发布公告，且发布了其逐年清偿债务的计划书，如其还有项目正在经营且尚有盈利可能，则此类平台不宜认定具有非法占有的目的，但并无项目且公司已资不抵债，这类公告只是作为掩人耳目的障眼法，并不能以此认定其具有偿还资金的目的，而其吸收资金存在非法占有的目的。如发现平台存在还款困难时临时转移资金，其必然具有非法占有目的，相反，如平台利用剩余资金进行还款或是利用公司及其个人资产进行承兑，则不宜视为具有非法占有目的。

2.“使用诈骗方法”的认定

网贷平台利用诈骗方法使得出借人陷入错误认识而将资金投入至该平台，而要判断一平台是否存在使用诈骗方法，最好的角度即从出借人的角度出发。出借人如想选择一网贷平台进行投资，其在做出选择时最为在意网贷平台的要素无非是以下几点：第一，网贷平台是否属于正规平台，其证明方法即是否获得工商管理部门备案；第二，该平台是否能及时还款，此类证明方法主要依靠网贷平台自身提供的担保方式以及用户体验；第三，该平台所承诺的利润高低。如一网贷平台上述几点采取虚假宣传，如无资质宣称有资质、还款困难宣称正常经营并提供虚假担保、虚假宣称高额回报等等，这几类都应认定为“使用诈骗方法”。“使用诈骗方法”是集资诈骗罪中的规范要素^[16]，需要综合考虑社会背景、时代差异、伦理观念等。

在对“使用诈骗方法”进行定性时不可单独进行判断，需要认知到其判断的前提是行为人使借款人陷入了错误认识而将资金借出，故而在判断时还需要认定其行为是为了辅助其吸收资金。例如，这次爆雷事件中的唐小僧P2P平台在官网宣传该平台董事长刘琅为投资市场的大牛，不断宣传其出席各类高端投资会议，还被授予“马耳他骑士团骑士”荣誉称号，这一类虚假宣传并不能使出借人陷入错误的判断，此种方法只能算作该平台为其平台声誉而做的虚假宣传，因而不能当然地认定其使用了诈骗方法。“使用诈骗方法”所可能产生的结果应该是导致出借人陷入“行为人属合法募集资金”“行为人的集资获得了有权部门的批准”“出资后会有高回报”“出资行为已得到有力担保”等错误认识，从而足以使出借人发放资金。^[17]故在认定P2P网贷平台是否使用了“诈骗方法”时需要结合出借人的视角进行考虑，同时结合该平台所实际采取的宣传手段，判断是否足以影响出借人的判断，使其陷入对出借资金的回报率高、资金安全有保证等方面的错误认识并最终出借了资金。