（一）罪与非罪区分难

在讨论P2P网贷平台是否涉及犯罪时，我们需要了解其中各个主体的行为，因为其中各个主体在P2P网贷过程中所扮演的角色不同。正所谓“民法看关系，刑法看行为”^[6]，只有明晰网贷关系中各方的行为，才有利于我们了解罪与非罪的关系。在P2P网贷的整个行为过程中涉及三方主体，分别为网贷平台、借款人、出借人。在正常情况下，网贷平台只是作为中介，利用自身平台发布借款信息，借款人是为筹措资金而在网贷平台上发布借款需求的资金需求方，出借人则是在网贷平台上根据借款需求或是主动提供的资金供方。由此我们可以看出，在上述三方中，出借人在上述关系中主要是作为提供资金的角色，若是进行资金的出借，那么就根本不可能涉及资金吸收，因而也不可能存在非法吸收公众存款，故而在后文我们也将不再讨论出借人的行为认定问题。借款人若不属于由异化网贷平台虚构的资金需求方，而是真实的借款方，那么也不存在非法吸收公众存款的问题，如若出现违背法律的行为，其触犯的也不是由刑法规制，而是属于由民法规制的民间借贷关系。

根据我国刑法规定，非法吸收公众存款罪是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。而判断其行为在上文已经说明需要判定是否符合四性。下文即分析其在判定P2P网贷平台的行为四性时遇到的困境。

其行为的公开性针对的主体主要是指网贷平台这一主体，需要这一主体主动向外界释放吸收资金的意愿，而社会性主要判断的标准是其吸收资金对象的不特定性，即面向整个社会而不是局限于某一群体。而P2P网贷平台最主要的行为方式就是开设网站，作为互联网的网站其最主要的目的就是向外界进行展示，如需要盈利就必然需要采取措施以吸引更多受众。同时作为一个面向整个网络的网络平台，其受众也是属于整个能够接收到其信息的众多网民，因而对象必然具有不特定性，并不针对某一特定领域的受众。由此我们可以看出只要是属于P2P网贷平台就必然符合这两点特性。

而P2P平台是否具有利诱性这一点就根本不用过多判定，因为P2P网贷能够急速发展的原因就在于其高额的利息，也正因为如此众多投资者才会选择将资金投入进P2P领域，而不是选择将其投入更为传统的银行以获得利息。一方面是办理手续烦琐且存取款较为死板的传统金融机构，另一方面是根本不用烦琐手续只需在网上操作同时又有高额利润的P2P行业，更不用说在存取资金更为方便这一特点，许多投资者自然而然将资金投入P2P这一领域。无论是对于投资者还是借款人来说，P2P网络借贷平台相比较于传统金融机构来说其利诱性的本质彰显无疑。

综上，我们可以看出，在实务中遇到的判定疑问就只存在于非法性这一点。非法性即指“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。因此我们可以看出其非法形式主要是为两种，其一是进行吸收资金的主体不符合法律规定，其二是进行吸收资金的方式方法违背法律规定。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第二条，列举了十项具体虚假经营形式进行非法集资常见形式的情形，包括利用房产销售、转让林权、开展种植业、销售商品、发售虚假债券、募集基金、销售保险、投资入股、委托理财等。根据规定我们可以判定一些行为是具有非法性，但这一规定只是运用了列举式的方式进行举例，还有许多这一范围外的行为也有可能不符合法律规定。(www.daowen.com)

根据刑法第一百七十六条以及相关司法解释的相关规定，如一个P2P网贷平台自身超出经营范围而吸收资金，也就是出现自融现象，似乎完全符合非法吸收公众存款罪构成要件^[7]。但凡是能够吸引到一定投资者的P2P平台都是在工商部门依法备案登记的，这一最基本的资质是一个理性投资者都会审查的，那么这些P2P平台在其网站发布有关借款信息以吸收资金的行为是否合法？工商行政管理部门主要负责企业的工商登记、备案及部分合法合规事宜。而P2P网贷平台在获得工商行政管理部门的工商登记后，还需要根据各地银保监会指导性意见进行备案。若P2P网贷平台已获得工商登记，其在自身平台发布借款信息并吸收资金的行为是否属于上述违法行为？如果只是违规吸收资金，是否一律以非法集资犯罪论处值得商榷。

（二）非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别难

在处理P2P网贷案件时，在定性问题上还存在一个困难，即涉案平台到底是属于非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪。在这一问题上最关键的点就是犯罪人是否具有非法占有目的。

集资诈骗罪定性中的“非法占有目的”一直是刑法学界的一大争论点。有学者甚至主张，鉴于此要件的模糊性，不如直接取消这一要件^[8]。也有学者认为非法占有是指占有人将明知属于他人占有的财产排除原占有人占有状态而转移至自身占有的一种主观愿望。^[9]在民事法律关系中的占有具有两种状态，以当事人占有当时的主观愿望进行分类，一者为善意，一者为恶意，其占有意愿的不同将影响后续权利关系的判断。但是在刑法中讨论的占有只存在于一种状态，只要是刑法中的非法占有，那么其占有人的主观意愿一概判断为恶意。该种占有只需判断占有人是否知道或应当知道其占有物归属他人，且是以永久性占有为目的，并非短暂性持有。但归根结底，非法占有只是属于人的主观意愿，并不能直接得知，因此需要通过外界的客观表现进行判定。但是客观行为的定性也存在困难。因为其吸收的资金的利用方式各种各样，凡是没有按照规定将其借出至借款人是否就属于非法占有？对于这些客观行为的认定将直接影响到非法占有目的的判断，进而影响到两罪的区分问题。