在我国刑法分则规定的罪名中,存在很多“违反……规定”的表述,对于其在法条中承担的具体作用不能一概而论,要分不同情况讨论。本罪中所规定的“违反国家有关规定”就属于“违反……规定”的具体表现,对其刑法地位需要以本罪的犯罪构成特征为基础,并结合刑法第253条之一的具体规定和其他法律法规来加以考察。
(一)“违反国家规定”之辨析
根据我国刑法第96条的规定,“违反国家规定”仅限于人大及常委会、国务院两级颁布的文件。这一规定将会议纪要等较低层级的文件排除在外,同时也排除了地方性法规和部门规章的适用。侵犯公民个人信息罪作为刑法分则中唯一一个规定“违反国家有关规定”的罪名,在刑法分则中没有其他条文的相同规定可以参考,由此带来的困惑是:①“国家规定”和“国家有关规定”存在何种区分?②如何判定“国家有关规定”的含义?针对上述问题,理论界不同的看法,有部分学者并没有注意到刑法修正案(九)中增加了“有关”二字,认为本罪中的“违反国家有关规定”与刑法第96条毫无区别。这一点在司法实践中也有体现:
案例6:2017年4月8日、4月22日、5月15日,被告人张某将非法获取的“紫金华府资源”的公民个人信息资料4707条、“小区名单”压缩包的小区住宅公民个人信息资料70776条、“话单3”的公民个人信息2242条,共计77725条,通过电子邮箱非法提供给南京嘉策房地产顾问有限公司的袁某(另案处理)用于房产中介招揽客户业务。法院经审理判决,被告人张某违反国家规定,属于情节特别严重,判定构成侵犯公民个人信息罪。[41]
案例6中,法官在认定本罪时直接采用了“违反国家规定”的表述,从笔者检索的相关案例来看,这样的情况并不在少数。可见,司法机关工作人员在“违反国家有关规定”和“违反国家规定”之间随意使用,产生上述现象的原因可能是基于司法人员的笔误,但至少证明司法工作人员对两者之间的区别没有产生足够的认识,或者认为此处“有关”二字的增加是可有可无的。当然,大部分学者主张,本罪中的“国家有关规定”所涵盖的范围要大于“国家规定”的范畴。笔者认为,严谨性是法律条文所必须具备的要素,立法者在本罪中用语的变化必然有其立法用意。刑法修正案(七)在设置侵犯公民个人信息犯罪法律条文时,运用了“违反国家规定”的表述。刑法修正案(九)在原法律条文的基础上进行了修改,对比不难发现刑法修正案(九)在“违反国家规定”中增加了“有关”二字。在刑法修正案(九)出台之前,曾有三种修改方案:①沿用“违反国家规定”的表述;②采用“违反国家有关规定”表述;③采用“违反规定”的表述。刑法修正案(九)第一次审议稿中采用了第一种修改方案,第二次审议稿采用了第三种修改方案,第三次审议稿最终采用了“违反国家有关规定”的表述。三次审议稿对此处用语进行修改,体现了立法者不同的立法意图。2017年《解释》的颁布也印证了这一想法,《解释》第2条将“部门规章”囊括在“违反国家有关规定”范围之内,与刑法第96条对比可以发现,“违反国家有关规定”的范围要大于该条的规定范围。(www.daowen.com)
(二)“违反国家有关规定”为犯罪构成要素
有学者对“违反……规定”的功能进行了归纳,总结概括为五点:①提示存在违法阻却事由;②违反行政管理法规;③表示未经行政许可;④强调行为的非法性质;⑤相关的同位语表述。[42]有学者认为,上述的概括虽然比较全面,但总体来说略显复杂,因此在上述基础之上根据我国主流犯罪构成理论,将上述五种情况分为两大类:第一类是作为犯罪构成要素,其中就包括②、③两种情形,第二类是增强语感的作用,其中包括①、④、⑤三种情形。[43]根据上述学者的划分,第一类构成要素是决定犯罪成立与否的关键,第二类实质上对犯罪的成立并不产生实质影响。目前理论界对“违反国家有关规定”的性质判断,尚未形成统一意见,有学者认为,“违反国家有关规定”为‘弱意义’上的构成要件,不具有认定构成要件的实际价值”[44]。还有学者认为,“违反国家有关规定”为犯罪构成要件要素,根据刑法第253条之一的规定,本罪中的出售和提供行为必须同时满足三个条件:①违反国家有关规定;②实施了出售或提供个人信息行为;③情节严重。以上三个条件必须同时满足,缺少其中的任何一个条件都会影响本罪的成立。
笔者认为,本罪中的“违反国家有关规定”属于第一类的第②种情形,即违反行政管理法规,属于犯罪构成要素。从犯罪分类的角度来说,可根据犯罪伦理色彩的浓厚程度不同,将犯罪划分为自然犯和法定犯。自然犯是指犯罪行为明显违反了社会伦理道德,损害了社会公序良俗;法定犯是则以违反一定的行政法规为前提,即该行为本身并未违反伦理道德,只是为了维护社会秩序而被设置为犯罪,认定此类型犯罪就需要了解相关的法规。侵犯公民个人信息罪的行为方式分别为:出售、提供、窃取及以其他非法方法获取。其中“窃取”行为本身就是被法律所禁止的,所以无须结合其他法律判断。出售和提供行为属于中立行为,本身并不被法律所禁止,所以需要结合具体的法律规定来判断来确定其是否违法,从这个意义上来说,“违反国家有关规定”就成了本罪的犯罪构成要素。
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