(一)代理权授予行为性质的立法例

大陆法系代理法的理论基础是区别论。^[104]所谓区别论，是指把委托合同(即作为内部关系的委托人与代理人之间的合同)与代理权限(即作为外部关系的代理人代表委托人与第三人缔约的权利)的概念严格区分开来，委托合同中对代理人的限制并不产生对第三人的拘束力。^[105]换而言之，代理关系存在的基础是代理权，代理权则根据授权行为而产生，基础关系对代理关系的形成没有直接的影响。英美法系不区分代理与委托合同，其代理法的理论基础是等同论。所谓等同论，是指既然代理人得到了被代理人的信任和授权，其在授权范围内的行为应视同被代理人亲自做的一样，代理行为或代理关系完全是基于委任的后果。^[106]换而言之，代理关系基于委托合同而产生，并不存在代理权和授权行为的抽象概念。

由于使用两套不同的理论基础，大陆法系和英美法系对授权行为有着不同的规定。大陆法系认为只有基于被代理人的授权行为，赋予代理人代表自己的资格，意定代理权才得以产生。被代理人和代理人之间是否存在委任、合伙以及雇佣等基础关系，并不会对被代理人的授权行为造成影响。英美法系认为任何代理关系都必须是根据双方的合意产生，代理权直接源于被代理人和代理人之间的契约。只要被代理人进行授权并且代理人接受了该授权，双方之间就可以产生代理关系，授权行为不具有独立存在的意义。笔者认为两大法系只是选择了不同的立法模式，并不存在绝对的优劣之分。

我国代理法承袭了大陆法系中区别论的指导思想，将代理权和授权行为抽象出来，把授权行为作为意定代理权产生的根据。大陆法系关于授权行为的性质出现过三种学说，即委任契约说、无名契约说与单方法律行为说。^[107]委任契约说认为，在委任契约之外无所谓代理权授予的行为，本人与代理人的委任契约将直接产生代理人的代理权，法国民法采此观点。无名契约说认为，代理权虽不是产生于委任契约本身，但它是附随债权契约的一种无名契约，日本民法采此观点。单方法律行为说认为，代理权之授予，由本人向代理人或向其为代理行为之第三人以意思表示为之，无须代理人的承诺作为授权行为成立的要件。德国、瑞士民法采此观点。^[108]

(二)代理权授予行为是单方法律行为(www.daowen.com)

委任契约说将委任契约看做代理权的唯一来源，忽略了授权行为的存在，在本质上否认了授权行为的独立性。同时，授权行为有时确实基于委任契约而产生，但委任契约以外的契约(如合伙、雇佣以及承揽等)也可以发生代理权。因此，大陆法系大多没有采用该说。无名契约说虽避免了授权行为仅产生于委任契约的误区，但仍然没有摆脱授权行为与基础关系混同的嫌疑，也没有认识到授权行为的独立性。无名契约说是日本大多数学者的主张，这是因为日本民法没有授权行为的规定。此外，如果授权行为是一种双方法律行为，被代理人在无权代理中将很难行使追认权。被代理人的授权行为向第三人作出时，代理人和被代理人之间虽然没有合意，在代理人从事了代理行为的情况下，代理行为的法律后果也由被代理人承担。

笔者赞同单方法律行为说，即授权行为在性质上是一种单方法律行为，只需要被代理人作出意思表示即可产生效力，不需要代理人和被代理人就代理权的授予达成协议。理由如下：首先，将授权行为确定为单方法律行为，是基于对被代理人信赖的保护。被代理人授予代理权是对代理人的信赖，因此授权行为建立在被代理人信赖的基础上。那么，被代理人对代理权的授予，应当能够绝对地加以控制。只有授权行为为单方法律行为时，被代理人才能实现这种控制。其次，将授权行为确定为单方法律行为，有利于区分授权行为与基础关系，保证代理关系的稳定。代理权的授予，无论是对代理人还是第三人为之，只需此授权的意思表示到达代理人或第三人即可产生代理权。授权行为是为了让第三人知晓，使代理人的代理权能够产生公示效力，代理人与被代理人的权利义务已经在基础关系中得到了解决。因此，授权行为只需有被代理人的单方意思表示即可，无须代理人的同意。最后，将授权行为确定为单方法律行为，可以简化授权行为的手续，降低取得代理权的门槛。如果将授权行为认定为双方法律行为，代理人便可以参与到代理权的授予中，这可能会产生因意思表示瑕疵而影响其生效的情形。而将授权行为认定为单方法律行为，授权行为受到意思表示影响的可能大大降低，代理人会更加积极地完成代理事务。

授权行为作为单方法律行为，其相对人既可以是代理人，也可以是代理人向其为代理行为的第三人。德国民法典第167条、瑞士债法典第33条都规定，代理权的授予，应向代理人或向其为代理行为的第三人以意思表示为之。向代理人作出的授权，称为内部授权；向第三人作出的授权，称为外部授权。对外部授权而言，使第三人相信代理人有代理权不仅可以通过明确的授权，被代理人对代理人从事代理行为的容忍，亦可以作为一种外部授权。实践中，在完成内部授权之后，又将这一授权事实公之于外部，这种行为并不是外部授权，而是向外部告知的内部授权。^[109]因为授权的公开只是单纯的事实通知，并不是向第三人作出意思表示。区分内部授权与外部授权的法律意义在于：其一，关于代理权的范围，在内部授权，应以代理人理解的意思范围为准；在外部授权，则应以第三人理解的意思范围为准。其二，代理权授予行为有瑕疵时(如错误、受欺诈或胁迫)，于内部授权，其撤销原则上应向代理人为之；于外部授权，则应向第三人为之。其三，在外部授权的情况下，如果授权人在内部撤回或限制代理权时，不得以之对抗善意第三人。但第三人因过失而不知其事实者，不在此限。^[110]

瑞士债法将代理规定在“债的发生”一章中的“合同之债”。对于授权行为是否为债之发生原因，在学说上产生了重大争论，有肯定说与否定说两种观点。肯定说的理由在于：代理权之授予系规定于“债之发生”节中；本人由授权行为将代理权授予代理人后，代理人在其代理权限内所为之代理行为，即应由本人负其责任；单独行为如有法律规定，亦非不可为债之发生原因，代理权之授予既为单独行为，自可为债之发生原因。^[111]否定说的理由在于：本人虽对于代理人授予代理权，代理人对于本人并不因此负有为代理行为的义务。其使代理人负有此项作为义务的，乃本人与代理人间的委任、雇佣等基本法律关系，而非代理权授予行为。代理权之授予本身在当事人之间既不产生何等债权债务关系，自非债之发生原因。^[112]笔者认为，授权行为不是债的发生原因。授权行为是一种单方法律行为，被代理人授予代理人代理权，并不会使被代理人因此而负有义务，代理人的义务是基于基础关系而产生；同理，被代理人之所以对代理人实施代理行为的法律后果负责，并非是基于授权行为，而是因为双方之间的基础关系。因此，授权行为并不会使代理人和被代理人相互之间负有义务，也就不会成为债的发生原因。