第一百三十五条【民事法律行为的概念】

【三审稿】民事法律行为是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事权利义务关系的行为。

【二审稿】民事法律行为是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事权利义务的行为。

【一审稿】民事法律行为是指自然人、法人或者非法人组织通过意思表示设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。

【法学会稿】法律行为是自然人、法人或者其他组织实施的以意思表示为要素的行为。

【社科院稿】法律行为，即以民事权利义务关系发生、变更和废止为目的的意思表示为要素的人的行为。

【建议稿】民事法律行为是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事权利义务关系的行为。

【建议理由】民事法律行为的本质属性是一种设权的意思表示，三审稿中民事法律行为的概念已清晰地体现了其表意性、目的性和设权性，简明合理，本稿赞同。

第一百三十六条【民事法律行为的成立】

【三审稿】民事法律行为可以基于单方的意思表示成立，也可以基于双方或者多方的意思表示一致成立。

法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。

【二审稿】民事法律行为可以基于单方的意思表示成立，也可以基于双方或者多方的意思表示一致成立。

法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。

【一审稿】民事法律行为可以基于单方的意思表示成立，也可以基于双方或者多方的意思表示一致成立。

法人、非法人组织的决议行为应当依照法律或者章程规定的程序和表决规则成立。

【法学会稿】法律行为可因单方的意思表示成立，也可因双方或者多方意思表示一致而成立。

决议行为的成立，应当依照法律或者章程规定的表决程序和表决规则。

【社科院稿】无。

【建议稿】民事法律行为可以基于单方的意思表示成立，也可以基于双方或者多方的意思表示一致成立。

法人依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。

【建议理由】本稿采民事主体二元论，故本条第二款亦将“法人、非法人组织”替换成“法人”。

第一百三十七条【民事法律行为的形式】

【三审稿】民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。

【二审稿】民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。

【一审稿】民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。

【法学会稿】法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律、行政法规规定或者当事人约定应当采用特定形式的，依照其规定或者约定。

【社科院稿】无。(www.daowen.com)

【建议稿】民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。

书面形式是指合同书、协议书、书面遗嘱、公证书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的非对话形式。

口头形式是指面谈、电话等对话形式。

【建议理由】法工委稿、法学会稿、社科院稿均没有界定书面形式、口头形式以及其他形式的内涵和外延，有学者建议应增加对这些形式的具体界定^[158]。本稿赞同，理由如下：

1.本条中的书面形式、口头形式的具体定义不会与意思表示一节中的内容相重复，因为本条规定着眼于整个法律行为的实施方式、各种形式的内涵以及外延，而意思表示着眼于意思表示的生效时间、撤回、解释等具体规则，重点不在于对这些方式的规定。同时，正因为意思表示一节规定了对话方式、非对话方式、数据电文等形式，但对这些形式的具体涵义及种类没有规定，所以有必要在第一节“一般规定”中予以界定，厘清口头形式、书面形式等与对话方式、非对话方式等方式之间的关系。

2.从比较法上来看，一些大陆法系国家民法典也倾向于在总则中明确法律行为形式的内涵及外延。如德国民法典第126条规定：“(1)书面形式为法律所规定的，证书必须由做成证书的人以亲笔签名或借助于经公证认证的画押加以签押。(2)在合同的情形下，双方当事人的签押必须在同一证书上为之。合同被做成两份以上内容相同的证书的，当事人任何一方在为另一方而指定的证书上签押即已足够。(3)法律不另有规定的，书面形式可以由电子形式替代。(4)书面形式可以由公证证书的做成替代。”^[159]再比如，俄罗斯联邦民法典第159条规定了口头形式的适用条件，第160条至第165条规定了书面形式、普通书面形式、公正书面形式和国家登记形式的定义、适用条件和违反后果。

另外，有学者认为还应对“其他形式”予以规定，即“当事人未采用书面形式或者口头形式，但从双方从事的行为能够推定双方有实施民事法律行为意愿的，可以认定是某条规定的‘其他形式’。但法律、行政法规另有规定的除外”。^[160]本稿认为，这一描述实际上是一种认定“其他形式”的方法与规则，而非对“其他形式”的具体界定。鉴于“其他形式”本身具有兜底性质且难以通过下定义的方式准确界定，本稿不对其下定义。

第一百三十八条【民事法律行为的约束力】

【三审稿】民事法律行为自成立时生效，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。

【二审稿】民事法律行为自成立时生效，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。

【一审稿】民事法律行为自成立时生效，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。

【法学会稿】依法成立的法律行为，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准等手续生效的，依照其规定。未经批准，不影响法律行为中当事人履行报批义务条款以及因该报批义务而设定的相关条款的效力。

【社科院稿】第一百三十八条　法律行为，具备下列条件时自成立时生效：

(一)行为人具备相应行为能力。

(二)意思表示真实。

(三)符合法律与公共秩序，不损害社会利益与他人利益。

(四)行为目的可能。

【建议稿】民事法律行为自成立时有效。法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

行为人非依法律规定，不得擅自变更或者解除民事法律行为。

【建议理由】法工委一、二、三审稿均规定“民事法律行为自成立时生效”，法学会稿和社科院稿均表述为“有效”，李永军教授建议稿表述为“具有法律约束力”^[161]，温世扬教授也建议表述为“具有法律约束力”^[162]。本稿赞同“有效”或“具有法律约束力”的表述，理由如下：

1.民事法律行为的有效与生效是有区别的。民事法律行为的有效是民事法律行为生效的前提条件，有效的民事法律行为不一定生效，如附生效条件的民事法律行为，只有在所附条件成就时，该民事法律行为才生效。而从该条的立法目的来看，其欲规定的内容是“原则上，民事法律行为自成立时对当事人产生拘束力(即有效)”，紧接着第2款规定有效民事法律行为有拘束力的具体表现。如果用“生效”的表述，第2款就是指生效民事法律行为的法律效力，那么这意味着附生效条件的民事法律行为在成立(原则上有效)后、条件未成就前，无法对行为人产生拘束力。这显然不利于保护善意相对人。

2.民事法律行为成立的直接后果为在当事人之间产生法律约束力，而不是生效。以合同为例，通说认为合同效力不同于合同约束力：合同约束力指除当事人合意或有法定、约定事由外，任何一方当事人不得擅自变更或解除合同；生效指产生合同效力，即债务人应当依据债权人的请求履行其合同义务。拘束力着眼于当事人对其在合同关系中所作意思表示的维持，而效力着眼于合同权利义务对当事人乃至第三人的直接约束。

3.现行民法通则第57条和合同法第8条均采“法律约束力”的表述，^[163]可见当时的立法机关是认识到其与“生效”的本质区别的，民法总则草案万不宜混淆两者，造成司法适用的困境。另外，民事法律行为有效即为具有法律约束力。鉴于“有效”的表述语言更为简洁，本稿建议该条“自成立时生效”改为“自成立时有效”。