理论教育 外国国际私法立法选译:公共秩序与死亡宣告规定

外国国际私法立法选译:公共秩序与死亡宣告规定

时间:2023-07-25 理论教育 版权反馈
【摘要】:第6条公共秩序其他国家的法律规范,如果其适用会导致与德国法律的根本原则明显不相容的结果,则不予适用。第9条死亡宣告死亡宣告、死亡及死亡时间的确定以及推定存活与推定死亡,适用失踪人在根据现有信息获知其仍存活的最后时间所属国的法律。

外国国际私法立法选译:公共秩序与死亡宣告规定

第一节 一般规定[2]

第3条 适用范围、与欧洲联盟的规定以及与国际条约的关系[3]除非作准的是

(1)欧洲联盟可直接适用的现行规定,尤其是:

(a)欧洲议会及理事会2007年7月11日《关于非合同之债法律适用的(欧共体)第864/2007号条例》(“罗马Ⅱ”)[4]

(b)欧洲议会及理事会2008年6月17日《关于合同之债法律适用的(欧共体)第593/2008号条例》(“罗马Ⅰ”)[5]

(c)欧盟理事会2008年12月18日《关于扶养义务事项的管辖权、准据法、判决的承认与执行、合作的(欧共体)第4/2009号条例》[6]第15条以及2007年11月23日《关于扶养义务法律适用的海牙议定书》;

(d)欧洲议会及理事会2010年12月20日《关于在离婚与司法别居的法律适用领域实施强化合作的(欧盟)第1259/2010号条例》[7],以及

(e)欧洲议会及理事会2012年7月4日《关于继承事项的管辖权、准据法、判决和公文书的承认与执行以及实行欧洲遗产证书的(欧盟)第650/2012号条例》[8],或者

(2)国际条约中已成为可直接适用的内国法的各项规定,

否则,当案件与外国有联系时,依照本章规定确定应适用的法律(国际私法)。

第3a条 对实体规范的指引;单行规定

1.对实体条款的各项指引,均为对被援用的法律体系中除国际私法之外的法律规范的指引。

2.如果根据本章第三节的各项指引,某人的财产应受某一国家的法律支配,则此类指引并不针对不在该国境内,并且按照其所在地国法律应受特殊条款支配的财产。

第4条 反致与转致;法律体系的分裂

1.如果被指引的是其他国家的法律,则该国的国际私法亦应予以适用,除非其违背指引的本意。如果该其他国家的法律反致德国法律,则适用德国的实体规定。

2.当事人可以选择某一国法律时,则只能选择该国的实体规定。

3.如果被指引的是具有多个区域性法律体系的国家的法律,但并未指明应以哪一区域性法律体系为准,则由该国法律决定应适用哪一区域的法律体系。若无此种规定,则适用与案件有最密切联系的那一区域的法律体系。

第5条 属人法

1.1如果被指引的是某人所属国法律,而该人属于多个国家,则适用其中与该人有最密切联系的国家的法律,此种联系尤其可通过其惯常居所或者其生活经历来确定。2如果该人还是德国人,则该法律地位具有优先效力。

2.如果某人无国籍或其国籍无法查明,则适用其惯常居所地国法律,或者当其无惯常居所时,适用其居所地国法律。

3.如果被指引的是某人的居所地国法律或惯常居所地国法律,而一个无完全行为能力的人在未经其法定代理人同意的情况下改变其居所的,则此种改变本身并不导致适用其他国家的法律。

第6条 公共秩序

其他国家的法律规范,如果其适用会导致与德国法律的根本原则明显不相容的结果,则不予适用。尤其当该法律的适用违背基本权利时,不予以适用。

第二节 调整自然人及法律行为的法律

第7条 权利能力与行为能力

1.人的权利能力与行为能力,适用该人所属国法律。在行为能力因缔结婚姻而得以扩展时,亦适用此规定。

2.曾经取得的权利能力或者行为能力,不因取得或丧失作为德国人的法律地位而受影响。

第8条 委托代理[9]

1.委托代理,适用委托人在代理权被行使之前所选择的法律,但该项选择必须为第三人和受托人所知晓。委托人、受托人和第三人可以随时选择应适用的法律。根据第2句所选择的法律优先于第1句所规定的法律。

2.如果未根据第1款进行法律选择,并且受托人所从事的是营业性活动,则应适用受托人在行使代理权时的惯常居所地国的实体规定,除非该惯常居所地不为第三人所知晓。

3.如果未根据第1款进行法律选择,并且受托人是作为委托人的雇员而从事活动,则应适用行使代理权时委托人的惯常居所地国的实体规定,除非该惯常居所地不为第三人所知晓。

4.如果未根据第1款进行法律选择,并且受托人既非从事营业性活动,亦非委托人的雇员,则在有固定期限的代理权情形下,应适用受托人惯常从事代理活动地国的实体规定,除非该地点不为第三人所知晓。

5.如果根据第1款至第4款规定均无法确定应适用的法律,则应适用受托人具体实施其代理权的地点(实施地)所在国的实体规定。如果第三人和受托人应当知晓代理权只能在某一特定国家实施,则应适用该国的实体规定。如果实施地不为第三人所知晓,则应适用行使代理权时委托人的经常居所地国实体规定。

6.若委托代理所处分的是不动产或不动产上的权利,则应适用根据第43条第1款和第46条所确定的法律。

7.本条规定不适用于交易所交易和拍卖交易中的委托代理。

8.在确定本条意义上的惯常居所时,应适用《(欧共体)第593/2008号条例》第19条第1款和第2款第1项的规定,其中,应以代理权的行使取代合同的缔结。如果依照《(欧共体)第593/2008号条例》第19条第2款第2项所确定的地点不为第三人所知晓,则该项规定不予适用。

第9条 死亡宣告

死亡宣告、死亡及死亡时间的确定以及推定存活与推定死亡,适用失踪人在根据现有信息获知其仍存活的最后时间所属国的法律。如果失踪人在该时间为外国国民,则在存在正当利益的前提下可以依照德国法律宣告其死亡。

第10条 姓名[10]

1.人的姓名,适用其所属国法律。

2.夫妻双方可以在结婚之时或之后在户籍管理处根据下列法律选择其将来采用的姓名:

(1)夫妻一方所属国法律,而无需考虑第5条第1款之规定;或者

(2)德国法律,前提是夫妻一方在内国有惯常居所。

在结婚后作出的声明必须经过公开鉴证。此种选择对子女姓名的效力,应当类推适用《民法典》第1617c条的规定。

3.照料权人可以在户籍管理处决定子女根据以下法律之一获得家族之姓:

(1)父母一方所属国法律,而无须考虑第5条第1款之规定;

(2)德国法,只要父母一方在内国有惯常居所;或者

(3)给予子女姓氏的人的所属国法律。

在出生登记之后提交的声明,必须经过公开鉴证。

4.(废除)

第11条 法律行为的形式

1.法律行为,如果满足构成其标的之法律关系的准据法或者行为实施地国法律所规定的形式要求,则在形式上有效。

2.如果一份合同系由位于不同国家的当事人订立,只要该合同满足构成其标的之法律关系的准据法或者上述国家之一的法律所规定的形式要求,则在形式上有效。

3.如果一份合同系通过代理人订立,则在适用第1款和第2款时应以该代理人所在国为准。

4.成立物权或者行使物权的法律行为,只有在满足作为该法律行为标的之法律关系的准据法所规定的形式要求时,方在形式上有效。[11]

第12条 对合同其他当事人的保护

如果一份合同系在位于同一国家的当事人之间订立,依照该国法律的实体规定具有权利能力、交易能力及行为能力的自然人,不得根据其他国家法律的实体规定主张自己无权利能力、无交易能力及无行为能力,除非其他的合同当事人在订立合同时知晓或者理应知晓此种无权利能力、无交易能力及无行为能力。但该规定不适用于家庭法和继承法上的法律行为以及对位于其他国家境内的地产所作的处分行为。

第三节 家庭法

第13条 结婚

1.结婚的要件,适用许婚者各方所属国法律。

2.如果根据上述法律缺乏结婚的要件,在下列情况下适用德国法律:

(1)许婚者一方在内国有惯常居所或者是德国人;

(2)许婚者双方已经采取了为满足该要件所要求的步骤;并且

(3)拒绝缔结该项婚姻违背婚姻自由原则;尤其是许婚者一方此前的婚姻已通过一项在此地作出或被承认的判决予以解除或者其原配偶已被宣告死亡时,则该原有婚姻不构成障碍

3.在内国结婚只能依照内国所规定的形式进行。但如果许婚者双方均非德国人,则他们可以到其中一方所属国政府之合法授权者面前依照该国法律规定的形式结婚;以此种方式缔结的婚姻由上述合法授权者记载于其掌管的婚姻登记簿,其副本经过公证后具有完全的结婚证明效力。

第14条 婚姻的一般效力

1.婚姻的一般效力,适用

(1)夫妻双方所属国法律或者在婚姻存续期间最后的所属国法律,前提是夫妻一方仍属于该国,否则

(2)夫妻双方的惯常居所地国法律或者在婚姻存续期间最后的惯常居所地国法律,前提是夫妻一方的惯常居所仍在该国;或者

(3)以其他方式与夫妻双方均有最密切联系国家的法律。

2.如果夫妻一方属于多个国家,则夫妻双方可以不受第5条第1款的约束而选择其中任一国的法律,前提是夫妻另一方也属于该国人。

3.如果第1款第1项所述要件不具备,并且具有下列情形之一的,夫妻双方可以选择其中一方所属国的法律:

(1)夫妻双方均无他们的惯常居所地国国籍,或者

(2)夫妻双方的惯常居所不在同一国家。

夫妻双方取得共同国籍的,则上述法律选择的效力终止。

4.法律选择须经公证处证明。如果法律选择不是在德国进行,则只要其满足所选择的法律或者法律选择作出地国法律对于婚姻契约所规定的形式要件即可。

第15条 婚姻财产制

1.婚姻在财产法上的效力,适用结婚时支配婚姻一般效力的法律。

2.对于其婚姻在财产法上的效力,夫妻双方可以选择:

(1)夫妻一方所属国法律;

(2)夫妻一方的惯常居所地国法律;或者

(3)不动产所在地法律。

3.第14条第4款相应适用。

4.关于被驱逐者和难民的婚姻财产制的法律规定不受影响。

第16条 对第三人的保护

1.如果婚姻在财产法上的效力受其他国家法律的支配,并且夫妻一方在内国有惯常居所或者在内国从业,则相应适用《民法典》第1412条之规定;外国的法定财产制视同契约财产制。

2.在内国实施的法律行为,适用《民法典》第1357条之规定;位于内国的动产适用《民法典》第1362条之规定;在内国的从业活动比照适用《民法典》第1431条和第1456条之规定,前提是这些规定比外国法对善意第三人更有利。

第17条 离婚的特别后果;经由法院离婚[12]

1.离婚在财产法上的后果,本节其他条款未作规定的,由根据《(欧盟)第1259/2010号条例》规定适用于离婚的法律支配。

2.在内国只能通过法院判决离婚。

3.法定养老金的补偿,由根据《(欧盟)第1259/2010号条例》规定适用于离婚的法律支配;只有在依该规定应适用德国法,并且得到在离婚请求进入诉讼程序时夫妻双方所属国的任一国法律的认可时,才能进行法定养老金的补偿。在其他情况下,如果夫妻一方在婚姻存续期间已在内国获得了领取养老金(Versorgungsträger)的候补资格,只要实施法定养老金补偿对于双方在整个婚姻存续期间的经济状况不会有失公平,则可应夫妻另一方的请求按照德国法进行法定养老金补偿。[13]

第17a条[14]婚姻住房(Ehewohnung)和家用器具

位于内国的婚姻住房及家用器具,其使用权以及与此相关的禁止进入、禁止接近和禁止接触的命令,依照德国的实体规定。

第17b条[15]注册的同性伴侣关系[16](www.daowen.com)

1.1经注册的同性伴侣关系的建立、一般效力、财产法效力及其解除,依照注册地国的实体规定。法定养老金补偿,适用依照第1句所确定的法律;如果根据该规定应适用德国法,而且在受理解除同性伴侣关系的申请期间,同居者一方所属国法律认可了同性伴侣之间的法定养老金补偿制度,则进行法定养老金补偿。4在其他情况下,如果同居一方在同居期间已在内国获得了领取养老金的候补资格,只要实施法定养老金补偿对于双方在整个同居期间的经济状况不会有失公平,则可应同居另一方的请求按照德国法进行法定养老金的补偿。[17]

2.第10条第2款和第17a条相应适用。如果同性伴侣关系的一般效力由其他国家法律支配,则对于德国境内的动产适用《同性生活伴侣关系法》第8条第1款,对于在内国实施的法律行为适用《同性生活伴侣关系法》第8条第2款以及《民法典》第1357条,前提是这些规定比外国法律对善意第三人更有利。如果同性伴侣关系在财产法上的效力由其他国家法律支配,并且同居一方在内国有惯常居所或者在内国从业,则相应适用《同性生活伴侣关系法》第7条第2句以及《民法典》第1412条;这些规定比外国法律对善意第三人更有利。外国的法定财产制视同契约财产制。

3.如果相同的两人在不同国家注册了数个同性伴侣关系,则对于第1款所述的效力及结果,以最后建立的同性伴侣关系为准,并自其成立时起算。

4.在外国注册的同性伴侣关系的效力,不得超出《民法典》和《同性生活伴侣关系法》的规定。

第18条 扶养[18](废除)

第19条 出身[19]

1.子女的出身,适用该子女的惯常居所地国法律。就子女与其父母任何一方的关系而言,亦可适用该父母方的所属国法律。如果母亲已婚,则子女的出身还可根据第14条第1款所规定的、于其出生时支配其母亲婚姻的一般效力的法律确定;如果该婚姻此前已因死亡而解除,则以婚姻解除的时间为准。

2.如果父母之间没有结婚,则父亲对母亲因怀孕而应承担的义务由母亲的惯常居所地国法律支配。

第20条 对出身的异议

可根据导致出身要件得以产生的任何法律对(子女的)出身提出异议。在任何情况下,子女均可根据其惯常居所地国法律对其出身提出异议。

第21条 亲子关系的效力

子女与其父母之间的法律关系,适用该子女的惯常居所地国法律。

第22条 收养子女[20]

1.子女的收养,适用收养人在收养时的所属国法律。通过夫妻一方或双方进行的收养,适用第14条第1款所规定的支配婚姻一般效力的法律。通过同性伴侣一方进行的收养,适用第17b条第1款第1句所规定的支配同性伴侣关系一般效力的法律。

2.就被收养子女与收养人以及与该子女有家庭关系的其他人之间所形成的亲属关系而言,收养的后果适用第1款所确定的法律。

3.1无论依照本条第1款和第2款应适用的法律有何规定,对于收养人、收养人的配偶、同性伴侣或者其他亲属死亡后的权利继承,被收养人均享有与依照德国实体规定所收养的子女同等的权利,前提是被继承人已以遗嘱的形式对此作出指示,并且该继承由德国法律支配。2如果收养系以一项外国判决为基础,则第1句规定也相应适用。3如果被收养人在收养时已满18周岁,则不适用第1句和第2句的规定。

第23条 同意[21]

子女以及与该子女有家庭关系的人对于出身声明、取名或者收养的同意,其必要性以及作出,还应额外适用该子女所属国法律。如果出于子女利益的需要,可以适用德国法律以取代之。

第24条[22]监护(Vormundschaft)、照管(Betreuung)和保佐(Pflegschaft)

1.监护、照管与保佐的成立、变更和终止以及法定监护和保佐的内容,适用被监护人、被照管人或者被保佐人的所属国法律。对于在内国有惯常居所,或者没有惯常居所但在内国有居所的外国国民,可以依照德国法律为其指定一个照管人。

2.如果由于无法确定谁是事件的当事人,或者由于当事人位于其他国家而需要设立保佐的,则适用支配该事件本身的法律。

3.临时措施以及照管、所指定的监护和保佐的内容,依照作出该指定的国家的法律。

第四节 继承法[23]

第25条 因死亡而发生的权利继承

因死亡而发生的权利继承,只要其不在《(欧盟)第650/2012号条例》的适用范围之内,则参照适用该条例第三章的规定。

第26条 死因处分的形式

1.在实施1961年10月5日《关于遗嘱形式法律适用的海牙公约》第3条时,一份遗嘱,即使系由数人在同一文件上设立或者据此而撤销了以前的遗嘱,只要其符合适用于因死亡而发生的权利继承的法律或者设立遗嘱时本应适用的法律所规定的形式要件,则在形式上有效。《海牙公约》的其他条款不受影响。

2.因死亡而发生的其他处分行为之形式,以《(欧盟)第650/2012号条例》第27条的规定为准。

第五节 非合同之债[24]

第27~37条

(废除)

第38条 不当得利

1.基于履行行为而产生的不当得利返还请求权,适用该项履行行为所依据的法律关系的准据法。

2.因侵害某一受保护的利益而产生的不当得利返还请求权,适用该侵害行为之发生地国法律。

3.在其他情况下,基于不当得利而产生的返还请求权,适用不当得利发生地国法律。

第39条 无因管理

1.因料理他人事务而产生的法定请求权,适用事务实施地国法律。

2.因清偿他人债务而产生的请求权,适用支配该债务的法律。

第40条 侵权行为

1.因侵权行为而产生的请求权,适用赔偿义务人的行为地国法律。受害人得要求代之以适用结果发生地国法律。该项指定法律的权利,仅能在第一审法院第一次开庭日期届满前或书面预审程序终结前行使。

2.赔偿义务人与受害人在责任事件发生时在同一国家有惯常居所的,则应适用该国法律。涉及公司、社团或者法人的,其主要管理机构所在地视同惯常居所地;如果是其某一营业所参与,则该营业所所在地视同惯常居所。

3.不得提出受其他国家法律支配的请求,只要该项请求:

(1)实质上大大超出了受害人所需要的适当赔偿,

(2)明显出于对受害人进行适当赔偿之外的其他目的,或者

(3)与对联邦德国有约束力的国际公约的责任法规定相抵触。

4.受害人得直接向赔偿义务人的保险人主张请求权,前提是侵权行为的准据法或者支配保险合同的法律对此有规定。

第41条 实质性更密切联系

1.如果某一国家的法律比根据第38条至第40条第2款本应适用的法律存在实质性更密切联系,则适用该国的法律。

2.实质性更密切联系可特别产生于:

(1)双方当事人之间因某一债务关系而存在的特殊法律关系或者事实关系,或者

(2)在第38条第2款、第3款以及第39条的情况下,各方当事人在重要法律事件发生时在同一国家有惯常居所;第40条第2款第2句之规定相应适用。

第42条 法律选择

在非合同之债据以产生的事件发生后,各方当事人可以选择支配该非合同之债的法律。第三人的权利不受影响。

第六节 物权

第43条 对物的权利

1.对某物的权利,适用该物之所在地国法律。

2.如已设定权利的物进入其他国家,则该权利的行使不得与该国的法律制度相抵触。

3.如果对进入内国的物的权利尚未事先取得,则在内国取得该项权利时,在其他国家进行的程序应视同为内国程序。

第44条 地产侵扰[25]

因地产对外界的侵扰而产生的请求权,相应适用《(欧共体)第864/2007号条例》的规定,但其第三章除外。

第45条 运输工具

1.对空中、水上和轨道运输工具的权利,适用其来源国法律。即

(1)对于航空器为其国籍国;

(2)对于水上运输工具为其注册登记国,否则为船籍港或者故籍地(Heimatort)所在国;

(3)对于轨道运输工具为其入境许可国。

2.上述运输工具之法定担保权的产生,适用被担保的债权的准据法。多个担保权的等级顺位,适用第43条第1款的规定。

第46条 实质性更密切联系[26]

如果某一国家的法律比根据第43条和第45条规定本应适用的法律存在实质性更密切联系,则适用该国的法律。

第七节 实施第3条第1项所指欧盟各项规定的特别条款[27]

第一小节 《(欧共体)第864/2007号条例》的实施[28]

第46a条 环境侵害[29]

受害人可基于《(欧共体)第864/2007号条例》第7条所规定之权利,根据损害事件发生地国法律主张请求权,但该权利仅能在第一审法院第一次开庭日期届满前或书面预审程序终结前行使。

第二小节 《(欧共体)第593/2008号条例》的实施[30]

第46b条 特殊领域的消费者保护

1.如果一项合同由于法律选择而不受欧盟成员国或者《欧洲经济区协定》的其他缔约国的法律支配,但只要该合同与前述任一国家的领土有密切联系,则在该国境内施行的为转化消费者保护指令的规定同样应予适用。

2.如果经营者有下列情形,应特别视为存在密切联系:

(1)在消费者惯常居住的欧盟成员国或者《欧洲经济区协定》的其他缔约国境内从事营业或者职业活动;或者

(2)以某种方式在欧盟的该成员国或者《欧洲经济区协定》的其他缔约国境内或者在包括前述国家在内的多个国家从事此类活动,且合同系在该活动范围内订立。

3.本条款意义上的消费者保护指令,系指其下列有效文本:

(1)欧洲经济共同体理事会1993年4月5日《关于消费者合同中的滥用条款的第93/13号指令》[31]

(2)欧洲议会及理事会1999年5月25日《关于消费品的销售及担保的某些事项的(欧共体)第1999/44号指令》[32]

(3)欧洲议会及理事会2002年9月23日《关于向消费者提供远程融资服务并修改欧洲经济共同体理事会第90/619号指令、(欧共体)第97/7号指令和第98/27号指令的(欧共体)第2002/65号指令》[33]

(4)欧洲议会及理事会2008年4月23日《关于消费者信贷合同并废除欧洲经济共同体理事会第87/102号指令的(欧共体)第2008/48号指令》[34]。4.欧洲议会及理事会2009年1月14日《关于在分时使用合同、长期度假产品合同以及转售合同和互换合同的某些方面保护消费者的(欧共体)第2008/122指令》[35]第2条第1款a~d项意义上的分时使用合同、长期度假产品合同、转售合同或者互换合同,如其不受欧盟成员国法律或《欧洲经济区协定》其他缔约国的法律支配,在下列情形下,不得剥夺为转化该指令而赋予消费者的保护:

(1)所涉的不动产位于欧盟一成员国或者《欧洲经济区协定》的其他缔约国境内,或者

(2)在合同不直接涉及不动产时,假如经营者在欧盟某成员国或者《欧洲经济区协定》的其他缔约国境内从事营业或者职业活动,或者以某种方式在上述国家从事此类活动,并且合同系在该活动范围内订立。

第46c条 强制保 险合 同(Pflichtversicherungsverträge)

1.欧盟某成员国或者《欧洲经济区协定》的其他缔约国对某些风险规定了保险义务的,则承保此类风险的保险合同应适用前述国家的法律,前提是该国有这种法律适用的规定。

2.一份针对强制保险而订立的合同,如果订立合同系基于德国法律规定的法定义务,则适用德国法律。

第三小节[36]《(欧盟)第1259/2010号条例》的实施

第46d条 法律选择

1.《(欧盟)第1259/2010号条例》第5条所指的法律选择协议,应在公证处予以证明。

2.在第一审法院口头审理终结前,夫妻双方仍可进行第1款所指的法律选择。《民法典》第127a条相应适用。

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