前面我们讲过，推定分为法律推定和事实推定。法律推定是法律明文规定的推定，比如《合同法》第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”

《民诉法解释》第93条规定，根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证证明。《行政诉讼证据规定》第68条规定，根据日常生活经验法则推定的事实，法庭可以直接认定。这两条讲的是事实推定。结合日常生活经验进行推理，就是根据常识、常理、常情直接认定，不需要当事人举证，从而减轻当事人的举证责任。

例如，从艳阳高照，我们可以推定这是在白天，因为太阳不可能出现在晚上，这是一个众所周知的事实。问下大家，侵权行为发生时有人穿着超短裙，能不能证明当时是夏季？为什么？因为冬季也有女性穿超短裙，要证明当时是夏季，还需要拿出其他事实，比如除了超短裙，她还穿着凉鞋，上身只穿着T恤等。

为什么根据社会生活经验可以直接推定出案件的事实？这是因为法律源于社会生活，法律的目的在于规范社会生活，故而法律精神与社会情理息息相通，情理蕴含于法律之中。正因为法的社会性，在英美判例法体系中，主要通过陪审团的多数来决定案件的是非曲直，判断事实的真相。

依据经验法则作出事实推定在民事案件审理中经常遇到。十多年前，我们台州市就发生过一起医疗事故。医生做手术时将纱布留在病人的肚子里，病人多年肚子疼痛，遭受了长期的痛苦。后来经过“B超”等检查，发现肚子里有一块纱布，然后动手术把纱布取出来了。于是病人起诉原先做手术的医院，要求赔偿一笔精神损害抚慰金。印象中，法院判了10万元，创台州精神损害赔偿历史最高。纱布都已经取出来了，此时还需要证明医院有过错吗？医院将纱布落在病人的肚子里当然具有过错，这是显而易见的常识。英美法系称为“不证自明”或“事实本身说明过失”，大陆法系称为“表见证明”“大致的推定”。

《合同法》第74条规定，债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为。债权人行使撤销权，须具备受让人知道该转让行为对债权人造成损害的条件。受让人是否知道，属于主观心理状态，债权人难以举证证明，也不要求受让人予以反证，而应当由法官结合案件具体情形，依照一般社会生活经验进行判断。按照一般社会生活经验，任何人转让财产，如果相对方不是自己的亲戚朋友，都不太可能以明显不合理的低价转让，唯相对方是自己的亲戚朋友时，才有可能。因此，如果查明受让人是债务人的亲戚朋友，则按照社会生活经验，应当认定受让人知道对债权人造成损害，《民事诉讼证据规定》谓为“按照日常生活经验推定”。

下面这个案件更有意思，刊载在2003年的《人民法院报》。一审、二审对损害事实的认定，角度完全不同，值得探讨。

原告汪习国委托被告李光枢对其所购新房进行装潢，木工许宝峰、油漆工汪上远、汪其亮到房内居住，在睡觉前烤火取暖。次日下午，原告来到新房内发现三名装潢工均一氧化碳中毒死亡。原告提起诉讼，要求被告按房屋购买时价款赔偿房屋损失、装潢损失及精神损害抚慰金。一审法院认为：根据我国理性人的一般心理规律，在一房屋中发生自杀、他杀或其他类似重大事件，该房将被视为“不祥之地”“凶宅”。依据市场经济自身价值规律，该房屋在实物形态上虽没有受损之处，但该房屋会让购买人回避而导致该房屋市场价值降低。据此，应认定对原告的房屋产生了重大损害。二审则认为，被上诉人汪习国购置本处房屋是准备居住的，三名装潢工人在汪习国尚未启用的新购房屋内非正常死亡，房屋的实物形态虽然未遭到损害，但根据民风民俗及公众的一般心理，此房将被视为“不吉”，必然导致房主在使用此房时产生心理障碍，造成其精神上的痛苦，直接对被上诉人汪习国形成了精神损害，对此种直接的精神损害如不予补偿则有违公正。

损害是所有侵权损害赔偿的必备要件，没有损害则没有赔偿。令人玩味的是，一、二审法院对“损害”的理解截然相反。一审肯定财产损害，否定精神损害；二审否定财产损害，肯定精神损害。学理上认为，以加害行为侵害的客体不同，财产损害可以划分为侵害财产性权利造成的损害与侵害财产利益造成的损害（纯粹经济损失）。在我看来，二审对“财产损害”概念的理解，过于狭窄，脱离社会基本的常识、常理、常情，为本人所不采。另从社会学解释方法来看，一审对“财产损害”的理解，也要比二审更能被人接受，预测社会效果更好。“损害”究竟应当如何理解，考验着法律人的智慧。在此，一审法院依照日常生活经验，对“损害”作出了符合社会大众的解释，丰富了这一概念的内涵。

上个月，我翻阅了浙江高院2014年卷《案例指导》，其中刊载的“卢全奇诉临海市美尼特电动车辆制造有限公司产品责任纠纷案”，涉及电动车警示说明的缺陷与损害后果之间有无因果关系问题，此判决颠覆我的知识观，现提出来供大家讨论。

2012年4月1日，卢全奇购买美尼特公司生产的“可人”牌电动车一辆。同年11月10日，卢全奇驾驶该车辆在宁波北仑区某小区附近路段，与同方向前方行人邹海阳发生碰撞，造成邹海阳死亡。事故发生后，卢全奇拨打“120”电话后离开现场，于次日中午向公安机关投案。经检测，卢全奇驾驶的“可人”牌电动车，最高时速和整车重量分别为35km/h和91kg，均不符合《电动自行车通用技术标准》，该车被认定为两轮轻便摩托车。

交通事故认定书认为，卢全奇未取得机动车驾驶证驾驶车辆，对前方交通情况注意不足造成事故后驾车逃逸，其行为违反了道路交通法的相关规定，其过错是导致事故发生的主要原因，应承担主要责任。2012年12月12日，卢全奇与受害者家属协商，达成协议，约定受害者家属因事故造成的合理损失合计750235.50元卢全奇承担70%责任，即赔偿525164.85元。(www.daowen.com)

卢全奇于2013年1月7日向宁波市北仑区法院提起诉讼，以美尼特公司违规生产不符合国家标准的电动车为由，请求判令美尼特公司赔偿损失525164.85元。

宁波市北仑区法院审理认为：美尼特公司生产的“可人”牌电动车最高车速和整车重量均远远超出最高时速不大于20km/h和整车重量不大于40kg的电动自行车国家标准，被公安机关认定为机动车，显然存在严重的质量缺陷。美尼特公司没有为消费者提供合格、安全的产品，设计超速、超重，与事故的发生及卢全奇责任的承担有一定的因果关系。卢全奇未取得机动车驾驶证驾驶机动车，对前方交通情况注意不足，没有按照操作规范安全驾驶、文明驾驶、谨慎驾驶，是造成事故发生的主要原因，且在事故后驾车逃逸，更加重了责任的负担，对损害的发生有重大过错，可以减轻美尼特公司的民事责任。据此，判令美尼特公司赔偿卢全奇经济损失626164元的25%，计156541元。

美尼特公司提起上诉，理由是：即使涉案车辆存在产品质量问题，即最高时速和重量不符合国家制定的相关标准，还应审查损害后果与质量问题是否存在因果关系。交通事故认定书并未显示是因卢全奇超速导致事故发生，也并非因为质量问题引起刹车制动失灵。

宁波中院审理认为：虽然没有直接证据表明涉案电动车警示说明上的缺陷直接造成了本案事故的发生，但考虑到涉案电动车的最高时速大于20km/h、整车重量大于40kg，从普通人的知识经验判断，涉案电动车存在的产品缺陷显然增加了发生事故的可能性，因此可以认为该缺陷与本案事故发生之间具有一定的因果关系。编写人宁波中院林波提出：若法院不认定其产品缺陷与损害后果之间具有因果关系，将明显与侵权行为法律制度追求公平的理念相悖，可能形成恶劣的社会导向，亦与普通民众的常理、常识、常情不符。

我认为，因果关系之存在，是侵权责任的前提。主流的相当因果关系说严格区分事实因果关系与损害赔偿范围。在判断事实因果关系时，应就事论事地判断加害行为是否在事实上造成损害，而不涉及价值判断。在加害行为与损害之间存在事实因果关系的基础上，才进一步用相当性限制损害赔偿范围。案中电动车的产品缺陷与事故之间是否成立事实上的因果关系，无须依据政策考量和价值判断。法官在此处运用经验法则，未免操之过急。只有在确定相当性时，才有经验法则的适用余地。

在此，还是想说说彭宇案。彭宇案大家应该非常熟悉，彭宇将在公交车站受伤的老太太送到医院，并交纳了医疗费200元。老太太指控是彭宇下车时将她撞到，彭宇支付的200元是赔偿款；彭宇辩解自己没有撞人，是见义勇为，200元是借款，不是赔偿款。彭宇有无与老太太发生碰撞及款项的性质，成为法庭争议的焦点。南京市鼓楼区法院最后认定原告系与被告相撞后受伤，并认定200元是赔偿款。

本案判决后引发轩然大波。去年7月24日，最高法院发布了许云鹤与王秀芝道路交通事故人身损害赔偿纠纷案等四起侵权纠纷典型案例。案例发布后，最高法院民一庭负责人就案例所涉相关重大问题回答了记者提问。认为“前几年的彭宇案，从一审的证据看，彭宇确实与原告发生了碰撞，一审判决在证据评价和事实认定上并无错误，在审理结果上也并无不当，但为何会引起争论？一个重要的原因就是一审判决没有正确理解和运用生活经验推理。”被最高法院民一庭领导批评的“判决没有正确理解和运用生活经验推理”应该是指判决书上的这一段：

如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。

原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析，可以认定该款并非借款，而应为赔偿款。

法院在彭宇案一审判决中错误地运用经验法则进行事实推定，宣示了一项被认为是“做好事没好报”的法则。二审法院后因社会的强烈质疑而以调解方式了结此案。随后，媒体相继密集地报道了在全国各地上演的不同版本“彭宇案”。接踵而来的是令人不寒而栗的一系列见死不救的报道。而在所有这类事件的报道和评论中，几乎无一例外地链接或指向了南京彭宇案。彭宇案审判的影响如此深远，不仅令当事人自己和本案法官始料不及，也着实让整个司法界“受宠若惊”！

一些国家的法律规定，关于支付或提议支付或允诺支付因伤害所致医疗费、住院费或类似费用的证据，对证明伤害赔偿责任而言，无可采性。该排除规则有时被称为“善人”规则。此类规定是为了鼓励救死扶伤的人道主义精神，使实施救援者不会因自己的救助行为而日后使有关费用变为对自己不利的证据。