（一）不构成犯罪时的先行调解

《刑事诉讼法解释》第160 条第1 款规定，在刑事附带民事诉讼中，法院不认定构成犯罪时，应先对附带民事诉讼予以调解，调解不成，一并作出判决。此种情形下，人民法院已经基本将刑事附带民事公益诉讼审理完毕，事实已经查清，并在这一基础上对是否构成犯罪作出了判断。所以民事案情也同样查明清楚，人民法院对案件涉关的社会公共利益，损失的程度，如何补救才能最大程度恢复公益等已经有了清楚明白的掌握。在这种情况下，人民法院能够对调解协议进行全方位的审查，且这种审查切合实际，能够真实地保证审查的效果，而不是走过场。所以笔者认为此时可以先对附带民事公益诉讼进行调解，并根据掌握的案情对调解协议进行审查，在协议能够不损害且有效补救公益的情况下，出具调解书。这也是为什么，第160 条第1 款规定在调解不成的情况下，人民法院可以一并作出刑事附带民事诉讼判决的原因，因为此时民事部分的事实也已得到了认定，可以直接作出判决了。

（二）撤回公诉时的先行调解

《刑事诉讼法解释》第160 条第2 款规定，在人民检察院撤回公诉后，应先对民事诉讼进行调解，不宜调解或调解不成的，告知另行起诉。当刑事附带民事公益诉讼出现此种情况时，随着公诉部分的撤回，整个诉讼发生解体，附带民事公益诉讼也不得不独立进行。但撤回公诉与认定不构成犯罪的区别在于，人民检察院申请撤回起诉时，案件是否经过了实体审理，证据是否经过认定，主要事实是否已经查明，会因为庭审进展的不同，而有所区别，无法通过一个规则一概而论。因此，在撤回公诉的情况下，人民法院能否对附带民事公益诉讼先行调解，应当根据庭审进展情况的不同而区别对待。

其一，法庭辩论结束，案件事实基本查明时，可以先行调解。此时刑事附带民事公益诉讼的审理已经接近尾声，主要的审理工作已经完成，人民法院对案件的主要事实已经可以作出认定，尤其是对附带民事公益诉讼中的侵权事实、损害结果、责任承担都有了比较准确的判断。如果此时撤回公诉，人民法院可以主动对附带民事公益诉讼进行调解，并根据自己已经掌握的案情，严格审查调解协议，保证社会公共利益不会被轻易处分，防止出现新的损害公益的情况，满足出具调解书的形式要件。

其二，案件事实尚未查清的，不应先行调解。如果在检察机关撤回起诉时，人民法院对案件事实尚未认定，各种证据也没有予以出示和质证，审判庭对案情的掌握并不充分，甚至尚处于初步了解的情况，则此时人民法院不应当直接对附带民事公益诉讼进行调解。其原因在于此时人民法院对案件知之尚少，对于案件事实没有形成初步的认定，损害的具体情况还不清楚，民事责任应当如何承担也无法作出准确的判断。此时如果直接对附带民事公益诉讼进行调解，首先，难以保证调解的质量，毕竟调解是在审判组织的支持下进行的；其次，人民法院对调解协议的审查也无法保证正当性，调解协议的审查要求审查主体具有足够的法律知识，公权力权威的保障以及对具体案件事实的了解，三者缺一不可，现在第三点缺失，则难以为审查提供足够的正当性基础。那么这种不足，能否通过书面审理的方式予以补正呢？毕竟人民法院此时掌握着所有的证据，可以通过阅卷的方式，对案件事实作进一步了解，在对所有事实基本掌握以后再进行调解。笔者认为，这种方式并不可取，其原因有二。第一，法律规定在公诉撤回后，先行调解的目的在于保证当事人审级权利的同时，又高效快速地解决纠纷。所以提高诉讼效率、节约司法资源就是先行调解存在的意义。但是如果通过书面审理的方式，在掌握案情以后再对附带民事公益诉讼进行调解，明显与这样的目的相违背。在公诉撤回后，附带民事公益诉讼即失去了独立存在的基础，人民法院应当立即作出处理，不能将其暂时放置，而进行书面阅卷工作，此举既会延误诉讼时间又不具有制度合理性。另外，即使在阅卷后进行调解，也未必能够达成调解协议，此时既浪费了诉讼资源，又没有达到应有的效果。第二，《刑事诉讼法解释》第160 条第2 款中规定不宜调解的，另行起诉，也即先行调解应当以适宜调解为前提。而实际上，民事公益诉讼并非适合调解的诉讼，由于其涉及公共利益，人民检察院本没有处分公益的权力。^[4]但基于纠纷解决的便利，以及司法工作的需要，在制度设计中允许对检察民事公益诉讼进行调解，但同时也设置了许多限制条件。而在本处，民事公益诉讼本身已属于不适宜调解的诉讼，加之人民法院对案件事实掌握还不足，进一步书面阅卷耗费时间与资源的情况下，先行调解的正当性又进一步大打折扣，所以，无法通过阅卷的方式予以补救，此时无法先行调解。

（三）二审中提起附带诉讼时的先行调解

《刑事诉讼法解释》第161 条规定，第一审期间未提起附带民事诉讼，在第二审中才提起的，二审人民法院可以先进行调解，调解不成的，另行起诉。根据上述的判断方法，在刑事附带民事公益诉讼中，该条基本不能适用。如果附带民事公益诉讼直接在二审中附带提起，则在进行调解之前，二审法院对案件的事实无法充分掌握，甚至在部分情况下，连二审的审理都尚未开始。则此时，必然无法保证对民事公益诉讼的调解协议进行准确有效的审查，难以达到出具调解协议的形式要件。加之二审的主要目的在于纠正一审的错误，对事实认定不清、判罚不妥当之处进行修正，则二审审理的重点即在于对上诉人或者抗诉人的二审理由进行调查和判断，在这种情况下，不会对全案的事实重新进行认定。而且由于提起二审的是刑事案件，则人民法院只会就刑事问题予以审理，不会主动了解民事责任事实，此时允许先行调解，更加难以保证调解协议审查的质量，无法对社会公益进行有力的保障和监督。(www.daowen.com)

刑、民事程序分离是刑事附带民事型诉讼的一种比较特殊却又很常见的情形，《刑事诉讼法解释》在对刑事附带民事诉讼进行规制时，将各种分离的情形均予以了考虑，并作出了适当的规定。但刑事附带民事公益诉讼由于自身的特性，在对这一部分既有规则进行适用时，应当有所选择，其必须保证在符合诉讼目的的前提下比照相关规定开展诉讼。因此，就要求各审判机关在把握原则性要求的前提下，结合实际情况有的放矢地适用规则。

【注释】

[1]甘肃省人民检察院课题组：《检察机关刑事附带民事公益诉讼制度研究》，《中国检察官》2019 年第3 期。

[2]甘肃省人民检察院课题组：《检察机关刑事附带民事公益诉讼制度研究》，《中国检察官》2019 年第3 期。文中即提出对重大环境违法、食品药品安全领域侵害不特定多数消费者权益的案件，探索建立检察机关与公安机关、行政机关的协同调查取证机制，利用三个机关在公益诉讼案件不同阶段的不同特点进行分别调查取证。

[3]最高人民法院出台的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第8 条规定，人民检察院与被告达成的调解协议，在公告之后，必须经人民法院审查，其内容不损害社会公共利益之后，才能出具调解书。

[4]对于民事公益诉讼能否调解问题，理论界存在较大争议，相关著作颇丰。反对的观点多从社会公益并非诉讼原告所有，而无处分权的角度进行分析。有关学术研究可参见张卫平：《民事公益诉讼原则的制度化及实施研究》，《清华法学》2013 年第4 期。