上文已述，“两高”支持刑事诉讼认定的事实和证据在附带民事公益诉讼中适用，具体又分为已由刑事诉讼所认定的直接免证，与尚未认定但是符合民事诉讼证明标准的应予认定两个方面。^[10]这样的处理方式，实际上造成了刑事事实与证据在附带民事公益诉讼中效力过分扩张的问题。

（一）已认定的事实与证据并不当然具有免证的效力

基于刑、民事诉讼证明标准的差异，刑事诉讼中认定的事实和证据在附带民事公益诉讼中直接适用，具有其合理性和实效性。但证据和事实的免证应当注意一定的区分和对具体情况的审查，实际上并非所有经过认定的刑事事实和证据都在附带民事公益诉讼中具有免证的效力，不加考虑的一律准许适用免证，会造成刑事事实与证据在附带民事程序中效力过分扩张的问题。笔者认为刑事诉讼认定的事实和证据并不当然具有免证的效力，其理由如下。

其一，自由心证的不确定性使刑、民事证明标准的差异非绝对化。证明标准是自由心证制度的产物。证据能力和证明力的判断、事实是否达到了足以认定的程度都需要法官通过自己的内心认知来考量，即使再完善的证明标准在实际适用中，都需要依赖法官的具体解读和分析判断，故从这个角度上讲，证明标准其实是一种抽象、不确定的概念，几乎不可能对其作出一个十分具体且始终统一的界定。刑事诉讼的证明标准为“排除一切合理怀疑”，在概念和语义的适用标准上，其确实要比作为民事诉讼证明标准的“高度盖然性”更加的严格，但实际上“排除合理怀疑”本身就是一个不确定的概念。“排除合理怀疑”始于英美法系，在美国法律界，对“合理怀疑”一词的理解就并不相同，根据美国联邦最高法院的判例，其对于应否对合理怀疑作进一步解释并没有明确的态度，一方面认为“合理怀疑”一词属于不证自明的概念，也许难以再进一步对其进行定义；另一方面又对大量下级法院关于“合理怀疑”的定义进行处理，评判其定义是否符合宪法的要求，这种模棱两可的态度导致联邦巡回法院和各州法院系统形成不同做法。^[11]即使主张应当对“合理怀疑”进行解释的学者和司法实践人员，在进行解释时，通常使用的是一些极为抽象化的解释表述，例如，有人将其解释为道德确定性，有人将其解释为有理有根据的怀疑。^[12]这些解释多从语义和法律逻辑上展开，对促进“合理怀疑”内涵的理解大有裨益，但对形成确定的适用标准收效甚微。即使通过具体量化的方式来定义“合理怀疑”，不同法官对达成排除合理怀疑的百分值标准之选择也各不相同。故“排除合理怀疑”虽有高标准的内涵，但其具体标准依然依赖于法官的自由心证。民事诉讼中的“高度盖然性”标准也是如此，其仅能作为法官裁量案件事实与证据的一种内在的、心理上的衡量标尺，而永远无法成为如同数学公式一般严密工整的具体测度准则。

在这样的情况下，“排除合理怀疑”与“高度盖然性”的差距并非绝对化，受制于案件的具体情况、法官的专业背景和知识水平，以及侦查机关和民事当事人举证质证能力的限制，刑、民事诉讼的证明标准并非完全处于高低显著的状态。案情极端复杂，且举证、质证和辩论十分详尽充足的民事诉讼，其对事实和证据的证明程度并不一定比案情简单而控辩对抗平平的刑事诉讼所达到的证明程度要低。换句话说，在某些情况下，司法实践中所认定的足以达到“排除合理怀疑”的证明度与“高度盖然性”的证明度相比，可能相等，甚至更低。所以，在证明标准通过心证判断的前提下，无法保证在司法实践中，所有刑事诉讼所达到的证明程度一定比民事诉讼的高。基于这种差异非绝对化的情况，将刑事认定的事实与证据一律在附带民事公益诉讼中免证未免存在效力过分扩张之嫌。

其二，刑、民事诉讼的侧重点不同，可能导致两者证明标准的差别相对性降低甚至相等。刑事诉讼程序的侧重点在于定罪和量刑，尤其侧重于定罪，故整个刑事诉讼活动的相关内容均是围绕定罪展开的，即使是对被告人权利的保护亦是基于宪法的精神为避免因侵害人权而导致定罪瑕疵的举措。民事诉讼程序则不同，民事诉讼程序的侧重点在于厘清民事权利义务的法律关系，解决民事纠纷，维护民事法律关系的稳定。这也是调解制度能够在民事诉讼中广泛适用，甚至被极力宣扬，而在刑事诉讼中寸步难行，几无立锥之地的原因。故刑事诉讼活动主要对定罪量刑方面有作用的证据和事实进行收集和判断，但附带民事公益诉讼则重点在于对侵权事实、因果关系、损害程度等问题的调查和证明，所以在附带民事诉讼中极为重要的事实和证据，由于在刑事诉讼中可能并没有足够的紧要性，导致对其的取证、质证和辩论则可能并不十分严谨。附带民事公益诉讼中的高要求与刑事诉讼中的不重视可能导致两者证明标准的差异发生相对性的降低，甚至在一定程度上的等同。此时再以证明标准差别作为刑事证据事实在附带民事公益诉讼中适用的理由未免不妥。以污染环境为例，行为人实施了污染环境的行为，造成了生态的破坏。在刑事诉讼中，主要需要认定的是行为人污染环境等足以定罪的事实，至于该行为具体造成的破坏程度，则并不要求十分的详细精准，只要达到定罪的标准，且对量刑有清楚明白的确定作用即可。但在附带民事公益诉讼中，因为损害的程度与赔偿的数额息息相关，则必须对此进行详尽的调查和严谨的质证辩论。若此时允许刑事认定的事实在附带民事公益诉讼中免证，已经达到刑事证明标准的损害程度事实可能与实际情况相异甚小，但在附带民事公益诉讼中则差之千里。^[13]

其三，无生效判决使得刑事事实和证据的免证缺乏一定的正当性基础。通常情况下，一种诉讼认定的事实和证据能够在其他诉讼中免证，必须要求前诉已经作出了终局生效的判决。换句话说，某一诉讼事项之所以对其他诉讼产生约束，在于其已经被另一个终局生效的判决所确认。我国《民事诉讼法解释》第93 条第5 项明确规定，只有已被人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实才具有免证的效力。除了制度上的规定以外，在理论方面，以间接禁反言为例，其要求能够发生效力的争点，必须是已经被实际审理并被终局性的或有效的判决所确定的。^[14]争点效理论同样要求法院对于争点业已做出实质性的判断，而实质性的判断之表现形式即为终局判决，^[15]我国民事诉讼中的预决力理论同样具有这样的要求。

从这个方面来讲，一个诉讼事项之所以能够得到另一诉的承认和执行，一是在于双方当事人（或控辩双方）积极的举证、质证、辩论，穷尽了其可以使用的各种手段，而使公正的法官形成了足以判断事项存在与否的内心确信，这种内心确信包括确认事项存在与不存在两个方面。二是在于法官利用国家赋予其的审判权，通过司法裁判的形式对这种内心确信进行了表达，将国家强制力与实质的判断共同注入一份判决书中，使之以看得见的方式对纠纷进行解决，对法益进行保护。但刑事附带民事公益诉讼只有一个判决，其同时对刑事和附带民事公益诉讼作出判定，则经过刑事诉讼认定的事实和证据只获得了实质上的确认，也就是法官的内心确信，而并未得到作为国家强制力象征的司法判决的形式保障。则此时的刑事事实与证据只满足了第一重的条件，而缺乏第二重的保障，此时将刑事认定的事实和证据在附带民事公益诉讼中直接免证适应缺乏一定的正当性。(www.daowen.com)

（二）刑事案外人推翻已认定事项的证明标准过高

1.刑、民事诉讼的当事人可能不同

刑事附带民事公益诉讼中的刑事被告和附带民事公益被告可能存在不一致的情况，一般情形下，附带型诉讼的被告都是一致的，但在刑事附带民事公益诉讼案件中，共同实施犯罪行为的当事人，有的可能并不涉及刑事责任，而仅需要承担民事赔偿责任，则其只需要参加附带民事公益诉讼，而无须进行刑事诉讼，此时其既为刑事诉讼的案外人，又是附带民事公益诉讼中的当事人，为简化表述与防止误解，下文对这种情况的当事人一律称为刑事案外人；而同时参与了刑事诉讼与附带民事公益诉讼的当事人则称为刑事当事人。

2.推翻免证事项的证明标准过高导致效力过分扩张

《民事诉讼法解释》第93 条在确认生效判决确认之事实具有免证效力的同时，也为其提供了救济的机会，即当事人有相反证据推翻的除外。而这一规定在刑事附带民事公益诉讼中同样适用，附带民事公益诉讼的当事人想要推翻在民事部分具有免证力的刑事已认定的事实和证据，则其提出的相反证据应当达到刑事证明标准。但是在现有的制度规则和“两高”对该问题的解答中，当刑、民事诉讼的当事人不一致时，刑事案外人若想在附带民事公益诉讼中推翻刑事诉讼认定的免证事实和证据，则其提出的反证，需与刑事当事人一样达到刑事诉讼的证明标准，这就造成了刑事案外人参与附带民事公益诉讼的实质不公。与刑事当事人相比，刑事案外人并没有参加过刑事诉讼的审理程序，对于相关事实和证据的认定，没有进行质证辩论。在这种情况下，将刑事诉讼认定的事实理解为免证事实在附带民事公益诉讼中直接适用，并规定欲推翻该事实的人应当承担与参加过刑事诉讼的人相同的证明责任，未免忽略了刑事案外人作为民事实体法律关系主体的程序性参与权，成为其实现实体权利的障碍。^[16]在这种实现实体权利有障碍的情况下，又不赋予其救济手段上的“便利”，则会进一步加重障碍的程度，造成审理程序上更加的不公平。换句话说，我们可以沿着这样的进路进行思考，即基于法律的规定和证明标准的差异性，刑事诉讼认定的事实和证据在附带民事公益诉讼中具有免证的效力，虽然此处的免证效力不以当事人一致为前提，但刑事案外人因为缺少在刑事诉讼中的自力对抗而需要承担刑事诉讼的后果，尤其是不利后果时，其在附带民事公益诉讼中就已经处于实现实体权利困难的被动处境了，而此时若其欲在民事程序中推翻这些免证事实和证据，所提出的相反证据需与刑事当事人一样达到刑事证明标准，则无疑会进一步加重案外人实现权利的困难，造成程序的不公，实质上导致了刑事认定事实和证据在附带民事公益诉讼中效力的进一步扩张。

（三）未认定事实与证据不应当具有免证效力

上文已经论述过证明标准具有一定的不确定性，无法作为一项刚性的精准判断准则，将经过认定的事实和证据予以免证已经存在一定的瑕疵了，若放开民事诉讼审核的闸口，任由在刑事诉讼中未经确定的事实与证据进入附带民事公益诉讼，则会给民事诉讼的稳定与公正造成更大的冲击。同时，免证力的产生通常以事实的认定为前提要件，在刑事诉讼未对事实和证据进行认定的情况下，允许其在附带民事公益诉讼中直接免证，并不具备免证力成立的法理基础，也即要件尚未满足。上文已经论述过，某一诉讼事实在另一诉讼中的免证，需要满足实质与形式效力的双重要件，在刑事附带民事公益诉讼中，以终局判决为基础的形式效力已经不存，若允许未认定的事实和证据在附带民事公益诉讼中免证，则意味着连实质效力的要件也被放弃，而仅依靠证明标准这一项保障来适用免证，这种做法的正当性基础十分薄弱，容易造成对诉讼机理和公正性的损害。