笔者认为检察机关在提起附带民事公益诉讼前,应当准用检察民事公益诉讼的一般规则发出公告,若有关机关和组织明确表示提起民事公益诉讼,准其另行起诉;若公告期满无果,则由检察机关提起附带民事公益诉讼。究其原因主要针对上文无需公告的原因展开。
(一)诉前公告不受诉讼性质和功能的限制
主张刑事附带民事公益诉讼无须公告的观点中,多以“刑主民辅”的诉讼性质和提高诉讼效率、节约司法资源的诉讼功能作为主要理由展开论证,这一类的论点实质上都存在法理逻辑上的错误。从法理逻辑的角度而言,“刑主民辅”的诉讼性质以及提高诉讼效率的功能都是刑事附带民事公益诉讼成立以后所存在的,换句话说,只有刑事附带民事公益诉讼已经实质上被提起且有效地进行时,才应当遵守“刑主民辅”的要求,以及追求高效完成诉讼、节约司法资源的程序功能。而公告与否是在附带民事公益诉讼提起以前决定的,此时刑事附带民事公益诉讼尚未成立,则无从谈起其诉讼性质和诉讼功能的存在,如何能够用尚不存在的“刑主民辅”要求与诉讼功能作用来约束顺序在前的公告制度呢?
当然,提高诉讼效率、节约司法资源不仅可以作为刑事附带民事公益诉讼的功能目标,用以在运行该程序时要求诉讼主体积极实现;还可以作为一项制度优势吸引主体积极使用该制度。但应当注意,若把提高诉讼效率、节约司法当作制度优势来考虑,则其只是适用该制度的一项参考因素,并非意味着因为此特点就必须适用该项制度。“两高”在新闻发布会上也明确表示,民事公益诉讼可以附带提起,也可以单独提起。[7]所以,其无法作为不须进行诉前公告的原因而存在。
(二)诉前公告不会对刑事诉讼产生实质性的影响
部分反对诉前公告的观点认为,为期三十日的诉前公告程序会对刑事诉讼程序造成拖延,出于刑事诉讼审理期限的考虑应当不予公告。但笔者认为诉前公告程序不会对刑事诉讼产生实质性的影响,主要原因有以下几点。
其一,诉前公告不影响刑事公诉的正常提起。《刑事诉讼法》第101 条规定,附带民事诉讼可以在刑事诉讼的过程中提起,即意味着附带民事公益诉讼可以与刑事部分一同提起,也可以在其提起后再行起诉。如此,当检察机关发出公告的同时,可以直接向人民法院提起刑事公诉。则在公告期间,刑事诉讼可以照常进行,而不受诉前公告的影响。同时刑事诉讼作为刑事附带民事公益诉讼的主程序,其审理过程几乎不需要以附带民事公益诉讼的某事项得以认定作为审判的前提,这也是《刑事诉讼法》允许刑事诉讼在可能严重拖延的情况下可以与附带民事诉讼分开审理的原因。
其二,若有关组织和机关明确回复可提前结束公告期。在公告期间,如果相关组织和机关明确表示提起民事公益诉讼,则公告期可以提前结束,检察机关则无须提起附带民事公益诉讼,而仅负责刑事公诉即可。这一类情况有效地缩短了公告时长,防止了诉前公告可能给刑事审判带来的拖延。同时对于公告的方式,笔者认为也可不拘泥于明文公告这一种,就现在实践中已有的公告方式而言,上文已述的向有关组织发出征询等广义公告都可以作为有效的公告手段予以运用,从而提高公告效率、缩短时长。
其三,附带民事公益诉讼可以直接适用刑事诉讼已有的诉讼成果,从而有效提高诉讼效率。诉前公告并不意味着附带民事公益诉讼与刑事诉讼的分开审理,《刑事诉讼法》104 条规定的为了防止刑事案件审判的过分迟延,可将刑事案件与民事诉讼分开进行,指的是在刑事案件已经审结后,单独对附带民事案件进行审理。而刑事附带民事公益诉讼中,若诉前公告结束后,没有相应的机关和组织予以回应,检察机关提起附带民事公益诉讼,可以直接并入正在进行的刑事诉讼中进行审理,此时刑事诉讼尚未结束,两程序依然属于一并审理的状态,而不存在违背刑事附带民事公益诉讼一般审理顺序的情况。(www.daowen.com)
同时,附带民事公益诉讼的审理基本依附刑事诉讼,其证据收集、事实调查等主要庭审内容可以适用刑事诉讼已有的成果,而不需再单独另外进行,也即在诉前公告期间,刑事诉讼已经完成的诉讼事项,只要是附带民事公益诉讼可以适用的,都可以在其进入审判阶段后加以运用。在这种情况下,刑事诉讼在公告期间照常进行,而其已经形成的诉讼成果也可以为后来提起的附带民事公益诉讼有效地节约时间,可以说附带民事公益诉讼的随后提起能够与已经进行的刑事诉讼精准对接,这既是刑事附带民事型诉讼的结构特点也是该类诉讼的应有之意。
(三)保持制度体系的一致性
检察民事公益诉讼诉前程序的浅层意义在于动员一切可以利用的力量维护社会公共利益。基于这样的目的,《检察公益诉讼解释》规定了诉前公告制度,即通过公告的方式履行诉前职能,督促其他适格主体提起民事公益诉讼。可以说,诉前公告与试点期间的检察建议书等诉前措施一脉相承,今后诉前公告程序将成为我国检察机关提起民事公益诉讼的必经程序,具有总领的作用。在这种情况下,附带民事公益诉讼亦应符合这样的制度体系,与诉前公告的总要求保持一致,以维护整个程序的完整性。我国的检察民事公益诉讼制度正处于急速建设和发展的阶段,构建体系严密,结构统一的制度格局十分的必要。故“两高”可以在新的指导意见、司法解释中对这一问题进行说明,或通过指导性案例的方式支持刑事附带民事公益诉讼准用检察民事公益诉讼诉前公告的一般规定,完善附带民事公益诉讼的诉前公告规则。
(四)补位原则的要求
诉前公告程序能够建议那些具有民事公益诉讼原告资格的法定主体主动进行民事公益诉讼,或是督促、支持其提起诉讼。这样的程序设计突出了检察机关在民事公益诉讼中处于辅助与补充性的地位,是一种补位原则的体现。[8]补位原则具有两方面的重要意义。其一,补位原则在于对检察机关的公权做一定的限制和约束,从而防止公权力对民事权利的无端干涉,这同时也是诉前公告程序的深层目的。国家权力具有一套严密细致、分工明确的划分体系,所有公权力都应当在界定的范围内按照法定的程序行使。检察机关提起刑事附带民事公益诉讼是行使公权力的行为,一般情况下,公权力不应当随意介入民事私权救济领域,尤其是以当事人的身份直接提起民事诉讼,但基于民事公益诉讼的特殊性,在赋予检察机关依法提起民事公益诉讼的权力的同时,亦应当对其做一定的约束,优先保障其他非公权力主体提起民事公益诉讼的权利。换句话说,法律的意义在于保障权利,而限制权力,补位原则下的诉前公告程序就是作为以民间权利限制公权力的目的而存在的。其二,补位原则能够更好地发挥社会力量维护社会公益的作用。民事公益诉讼的内容涉及社会公共利益,与每个公民密切相关,想要更好更优地维护公益,应当在最大程度上发挥公众的力量,更多地依靠民间主体解决公益纠纷。通过动员广大民众、社会组织、企业法人等民间力量形成一个立足社会基层而全面广泛的公益预防、维护、救济综合体。检察机关应充当的是一种支持者和补充者的角色,而在最大程度上动员其他力量参与社会公共利益的维护[9],将保护公益的职能尽可能地赋予公益的实际拥有者,否则作为公权主体的国家机关不仅在救济主体适格及程序要求上处处受限,在公益维护的过程中,也难以保证救济的全面、广泛,从而会常常陷入“疲于奔命”的状态。
基于补位原则的重要意义和要求,检察机关在对刑事犯罪提起公诉的时候,不应立即提起附带民事公益诉讼,而应先发出诉前公告,在没有合适的主体出现的时候,才能补位提起。若存在相应的主体主动表示提起民事公益诉讼,则应当鼓励其另行提起诉讼,并在刑事诉讼已经收集到的证据范畴内为其提供一定的支持和帮助。
除此之外,司法是解决纠纷的最后一道屏障。同样的,司法机关亦是保障纠纷解决的最后主体。相比于其他的主体,司法机关具有技术优势、资源优势、专业优势、地位优势等多方面优越性,实际上,在其参与附带民事公益诉讼时,诉讼两造通常处于武器不平等的状态。民事诉讼以两造平等对抗为原则,诉讼的双方应当在诉讼的权利、义务、地位等方面相互平等,只有这样才能够在最大程度上保证民事诉讼的正当性。检察机关参与附带民事公益诉讼,虽然脱去了“公诉人”的外衣,以“公益诉讼起诉人”的身份出现,但其毕竟是司法机关,很难真正与对方当事人做到实质意义上的等同。则通过公告的方式优先发动其他主体提起民事公益诉讼,能够有效地避免这种两造不平等现象的出现。
综上,补位原则是检察公益诉讼一项必须遵守的基本原则,准用诉前公告程序的一般规则是对补位原则的坚持和发展,能够更好地维护检察机关的主体资格,促进刑事附带民事公益诉讼的发展和完善。
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