理论教育 文化人类学揭示法的深层奥秘

文化人类学揭示法的深层奥秘

时间:2023-07-24 理论教育 版权反馈
【摘要】:文化人类学、文化多样一体法哲学的思路更接近社科法学。该观点使人们反思刑法的局限性。例如,文化人类学、文化多样一体法哲学关注原地居民权利保护、包容性法治等问题,这些问题是社会治理中更为根本性的问题。文化人类学的困境表现在:第一,文化人类学的学科地位不明确。

文化人类学揭示法的深层奥秘

一种法学的分类是,将法学分为社科法学和法教义学。社科法学认为,整体性思维要求将法律看成是社会整体的一部分,只有从社会整体的要求出发制定法律与政策,才能制定出良好的法律与政策。而法教义学则认为,只有将法律当成宗教那样信仰,才能树立起法律的权威;可以通过法律解释弥补与矫正法律的局限性。文化人类学、文化多样一体法哲学的思路更接近社科法学。有学者认为,法教义学的思路属于“单向度的思维”,如果上层定的法律本身就有问题,一味地在下面的实施上去找解决之策,那是无济于事的。[53]政府制定的法律就是一种顶层设计方案,顶层设计方案的合理性对于完善社会治理具有重大意义。法律一经发布,对官员的考评机制一旦跟上,就意味着国家机器的开动,法律解释的作用空间就已经不大了。通过解释虽可以在一定程度上弥补和矫正法律的局限性,但不可能将劣法解释成良法。从现实治理中出现的问题中,我们都可以找到法律不完善的原因。

德国刑法学家李斯特认为,最好的刑事政策是社会政策。该观点使人们反思刑法的局限性。刑法是解决纠纷的最后手段,行政法是解决纠纷的倒数第二种手段。应当将体现软法治理的社会政策作为优先使用的治理手段。刑法、行政法属于硬法,硬法的使用只能使冲突得到暂时的、表面的解决,而不能使冲突得到根本的解决。

因为成文法实施过程中出现了诸多问题,使人们认识到,在成文法背后,一定还存在深层法的奥秘没有被清晰地发现和阐明。有学者提出了“法之理在法外”的观点。[54]该观点隐含的含义是,社会治理的方法的道理隐藏在成文法背后。文化人类学家通过对多元社会的治理方案进行比较,能够发现各种社会治理方案的合理性与局限性,供治理者参考,有利于促进社会治理的完善。于是,可以提出一种新类型的法定义——法是社会治理的方法。

文化人类学、文化多样一体法哲学有着更广阔的理论视野和更高的理论层次,可以为从更大的格局上寻找更为根本的、更合理的解决纠纷方案提供帮助,可以为完善主流社会的社会治理方案提出建议。例如,文化人类学、文化多样一体法哲学关注原地居民权利保护、包容性法治等问题,这些问题是社会治理中更为根本性的问题。这些根本问题的解决可以为发挥民间法的作用、保护文化遗产提供前提条件。

文化人类学(包括法律人类学)的困境表现在:第一,文化人类学的学科地位不明确。我国现行的学科分类体系只承认民族学,没有明确地承认人类学,人类学选题被放在了民族学之中。第二,分门别类的评价机制使得文化人类学这种跨学科研究取得的成果难以获得承认。

【注释】

[1]参见[日]千叶正士:《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版,第2页。

[2]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第32页。

[3][法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1994年版,第6页。

[4][德]萨维尼:“当代立法和法理学的使命”,载法学教材编辑部、 《西方法律思想史编写组》编:《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第535页。

[5][德]萨维尼:“当代立法和法理学的使命”,载法学教材编辑部、 《西方法律思想史编写组》编:《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第541页。

[6][美]吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透视”,邓正来译,载梁治平编:《法律的文化解释》,生活·读书·新知三联书店1994年版,第126页。

[7]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第18页。

[8]杨方泉:“民族习惯法回潮的困境及其出路——以青海藏区‘赔命价’为例”,载《中山大学学报(社会科学版)》2004年第4期,第46页。

[9]高其才:“试论农村习惯法与国家制定法的关系”,载《现代法学》2008年第3期,第17页。

[10][英]马林诺夫斯基:《原始社会的犯罪与习俗》,原江译,法律出版社2007年版,第6页。

[11]李拥军:“论市民社会的权利——对个人、社会、国家权利关系的一种解析”,载《华东政法学院学报》2005年第4期,第26页。

[12]吕世伦、薄振峰:“国家、社会与法——从法的视角思考国家回归社会问题”,载《法制与社会发展》2004年第3期,第32页。

[13]肖光辉:“法律多元与法律多元主义问题探析”,载何勤华主编:《多元的法律文化》,法律出版社2007年版,第75页。

[14]费孝通:《乡土中国》,上海人民出版社2006年版,第48页。

[15]赵旭东: “启蒙、秩序与发展综合症:法律人类学的中国思考”,载《广西民族大学学报(哲学社会科学版)》2016年第1期,第74页。

[16]刘军宁:《保守主义》,中国社会科学出版社1998年版,第210页。

[17]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第64页。

[18]张济民主编:《青海藏区部落习惯法资料集》,青海人民出版社1993年版,第205页。

[19]衣家奇:“赔命价——一种规则的民族表达方式”,载《甘肃政法学院学报》2006年第3期,第17页注释⑤。

[20]李龙:“人本法律观简论”,载《社会科学战线》2004年第6期,第23页。

[21]龙大轩:“和合:传统文化中的国家法与民间法”,载《西南民族大学学报(人文社科版)》2007年第6期,第72页。

[22]杨波:“讨薪超过时效视为弃权”,载http://news.sohu.com/20060605/n243558936.shtml.

[23]参见马得华:“民间法与国家法冲突与融合的经济分析”,载谢晖、陈金钊主编《民间法》(第4卷),山东人民出版社2005年版,第492页。

[24]春杨:“徽州田野调查的个案分析从‘杀猪封山’看习惯的存留与效力”,载《法制与社会发展》2006年第2期,第28页。

[25]苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第243~244页。(www.daowen.com)

[26]田成有:《乡土社会中的民间法》,法律出版社2005年版,第141页。

[27]强世功:“一项法律实践事件的评论”,载王铭铭、王斯福主编: 《乡土社会的秩序、公正与权威》,中国政法大学出版社1997年版,第488页。

[28]苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第201页。

[29]苏力:“当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视”,载《法学评论》2001年第3期,第15页。

[30]林达:“阿米绪人拒绝现代化,固守500年前生活方式”,载《中国青年报》2007年8月15日。

[31]张步峰、蒋卫君:“现代私塾‘孟母堂’能否见容于法治”,载《法学》2006年第9期,第6页。

[32]肖光辉:“法律多元与法律多元主义问题探析”,载何勤华主编:《多元的法律文化》,法律出版社2007年版,第66页。

[33]梁华仁、石玉春:“论刑法在少数民族地区的变通”,载《政法论坛》2001年第2期,第34页。

[34]王学辉:《从禁忌习惯到法起源运动》,法律出版社1998年版,第246页。

[35]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第45页。

[36]“婚礼后的诉讼”,中央电视台“新闻调查”栏目2000年6月9日,载:http://www.cctv.com/news/special/C15587/20060414/102318.shtml.

[37]“亲情天平”,中央电视台“今日说法”栏目2007年4月19日,载http://www.cctv.com/program/lawtoday/20070508/105811.shtml.

[38]王勇:“国家法和民间法的现实互动与历史变迁——中国西部司法个案的透视”,载《西北师大学报(社会科学版)》2002年第4期,第16页。

[39]杜宇:“作为间接法源的习惯法——刑法视域下习惯法的立法机能之开辟”,载《现代法学》2004年第6期,第55页。

[40]陈士朝、陈继红、万美朝:“新闻背后的新闻——大悟县黄站镇刘河村综合整治牵出案中案”,载《楚天主人》2000年第3期,第32页。

[41]参见[英]马林诺夫斯基:《原始社会的犯罪与习俗》,原江译,法律出版社2007年版,第12页。

[42]参见[英]马林诺夫斯基:《原始社会的犯罪与习俗》,原江译,法律出版社2007年版,第64页。

[43]参见刘顺峰:“从社会情境分析到扩展案例分析——格拉克曼法律人类学方法论思想研究”,载《民族研究》2016年第1期,第53页。

[44][美]霍贝尔:《原始人的法——法律的动态比较研究》,严存生等译,法律出版社2006年版,第35页。

[45]参见王伟臣:“法律人类学个案研究的历史困境和突破”,载《民族研究》2017年第1期,第63页。

[46]严存生:“法的多元性的哲理思考”,载何勤华主编《多元的法律文化》,法律出版社2007年版,第17页。

[47]常士訚主编:《异中求和:当代西方多元文化主义政治思想研究》,人民出版社2009年版,第82页。

[48]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第47页。

[49]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第69页。

[50][美]霍贝尔:《原始人的法——法律的动态比较研究》,严存生译,法律出版社2006年版,第27页。

[51]参见李瑜青、张建:“民间法研究中的法律人类学进路”,载《社会科学辑刊》2012年第1期,第67页。

[52][英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版,第97页。

[53]参见赵旭东:“作为文化的法律与法律人类学的问题回归”,载《甘肃政法学院学报》2017年第2期,第3页。

[54]付子堂:“法之理在法外”,载《法制日报》2013年3月13日。

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