民间法的存在有利于保持法律的多样性，为公民与政府提供选择规范的可能性。当民间法过于严峻时，人们可以更多地选择适用国家法；当国家法过于严峻时，人们可以更多地选择适用民间法。这样，可以减轻法律的严峻性造成的痛苦的增加、幸福的减损。有学者认为：“法律多元意味着法律应该有多种中心，多个层次，在一定的条件下存在着两个或两个以上可供人们适用的法律规范。”^[32]

（一）建立民间法出罪减刑制度可以取消不必要的定罪和处刑

民间法出罪减刑制度是指对按照国家法构成犯罪的人，在不违背社会公共利益的前提下，按照民间法不认定犯罪或处以较轻的刑罚的制度。现代刑法的罪刑法定原则反对按照民间法对行为人入罪加刑，但并不反对按照民间法对行为人出罪减刑。民间法出罪减刑制度与罪刑法定原则的共同目的在于减轻刑法的严峻性给人造成的痛苦，二者都是刑法人道主义的重要组成部分。民间法出罪减刑制度是民间法进入刑法领域的一条重要渠道。

例如，国家在少数民族地区的刑事政策中已经包含了民间法出罪减刑制度。我国的一些少数民族地区存在抢婚风俗，其中经常伴随着非自愿的性行为。对于风俗习惯允许的抢婚行为，法律无法彻底禁止。如果抢婚的事实未造成严重后果，且得到当事人的认可，就可以承认婚姻的有效性。除手段残忍恶劣、致被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果外，不宜作为强奸罪处理。有学者指出：“对于这类出于民族习俗的行为，除手段残忍、致被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果外，不宜作为强奸罪、奸淫幼女罪处理。”^[33]如果刑法完全无视这些风俗习惯，就会导致少数民族群众对整体国家法制度进行抵制。但是，如果抢婚得不到当事人的承认，甚至造成重伤、死亡等严重后果，就应当按照犯罪来处罚。可见，国家法对风俗习惯的容忍是有限度的。

再如，少数民族地区存在着“刀耕火种”的耕作方式，其中经常伴随着毁林烧荒的行为，不宜简单地按照盗伐林木罪或滥伐林木罪处罚。对于毁林烧荒行为未造成严重后果的，可不按犯罪处理；对于造成严重后果的，可根据情节从轻处理。

又如，生活在人烟稀少地区的居民有携带武器用于自卫的习惯，对于这类行为也不宜简单地认定为非法持有枪支弹药罪。^[34]允许携带武器的规则应当实行属地原则，内地居民来到人烟稀少的地区也可以携带武器用于自卫，而少数民族居民在离开人烟稀少地区时因没有猛兽威胁而不应当允许携带武器。

在汉族地区，国家法的影响相对较大，民间法的影响相对较小，需要按照民间法出罪减刑的情况不及少数民族地区多发，但也会时有发生。因此，在汉族地区建立民间法出罪减刑制度也是有必要的。

1.根据婚约的习惯可不认定犯罪的情况

例如，强奸成婚案。一位男青年爱上了另一个村子的女青年。一天，男方邀女方约会，女方接受了。在约会期间，男方与女方强行发生了性关系。女方父母向当地派出所报了案。在警察正式逮捕男方之前，男方父母来到女方家中请求私了。双方达成协议：男方娶女方，并赔偿5000元。尽管男女双方都未达到法定婚龄，他们还是通过熟人关系领取了结婚证。但是，这一规避法律的私了被政府发现了。婚姻被宣告无效，男青年被判刑。^[35]如果按照国家法处理本案，男方将被判刑，女方的名誉将受到损害，一桩姻缘被拆散了。这种结果对双方都是不利的。按照民间的婚约习惯，在本案中，男女双方的关系虽然经历了一些波折，但最终还是实现了和解，达成了婚约。这使得男方行为的社会危害性被化解了。按照民间婚约习惯而不是按照国家法处理本案，男方可以免受牢狱之灾，女方的名誉也可以最大限度地得到保全。当他们达到法定婚龄，领取结婚证以后，就成为合法夫妻了。因此，通过民间的婚约习惯解决纠纷符合双方当事人的最大利益，也未损害社会的根本利益，符合中国人的“宁拆十座庙，不破一门婚”心理期待，是一种可以为社会接受的最佳的纠纷解决方案。按照婚约解决此类纠纷的做法适用于熟人社会，而不适用于陌生人社会。在熟人社会，道德的约束力量较为强大，类似的婚姻协议能够得到较好的遵守。在熟人社会，风俗习惯具有强大的力量，以致像刑法这样包含对人身、自由、财产的严厉处罚也不得不在一定程度上尊重风俗习惯。

2.根据婚礼的习惯可不认定犯罪的情况

例如，婚礼后的诉讼案。1999年，在安徽省凤阳县，女青年吉某和男青年李某经人介绍相识。在父母的催促下，吉某不情愿地与李某按当地风俗举办了婚礼，但并未领取结婚证。婚后，吉某拒绝同房。李某强行与其发生了性关系。吉某向凤阳县人民法院状告李某。凤阳县人民法院认为李某的行为构成强奸罪，判处有期徒刑3年。乡民们普遍认为，法院的判决实属荒唐。即使吉某的父母也不支持法院的判决。^[36]1994年2月1日生效的《婚姻登记管理条例》（以下简称《条例》）以领取结婚证作为婚姻成立的要件，不再承认事实婚姻，不再认可婚礼的习惯。《条例》的指导思想认为，应当通过不承认事实婚姻的办法矫正人的不规范的婚姻行为，使人的婚姻行为符合国家法的规定。按照现行国家法，李某的强奸罪成立。而按照民间法的要求，按当地风俗举办婚礼就意味着婚姻成立了，不存在强奸的问题（我国立法未明确规定婚内强奸）。

《条例》要求人的婚姻行为必须达到国家法的要求，对人的婚姻行为的合规范性提出了过高的要求。国家法不承认事实婚姻的做法体现了国家法对民间法的不宽容。婚姻关系具有合同关系的部分属性，是一种涉及人身关系的特殊合同。既然合同法承认事实合同，婚姻法也应当承认事实婚姻。只要不违背婚姻法的婚姻自由、一夫一妻的原则，符合婚姻法规定的实质要件，就应当认定为事实婚姻，承认婚姻的有效性。现代刑法理论认为，在不违反公共利益的前提下，可以依照民间法出罪减刑。学术界对本案的判决有两种不同的观点：第一种观点认为，出于尊重民间婚礼习惯的考虑，可以在认定李某有罪的前提下从轻判决。第二种观点认为，对于按照风俗习惯举办婚礼后的非自愿性行为不宜简单地认定构成强奸罪，可以要求李某作出适当的赔偿。(www.daowen.com)

（二）建立刑事和解制度可以减轻对犯罪人的处罚

刑事和解制度是刑事案件中的犯罪嫌疑人对被害人作出积极赔偿，得到被害人谅解后，法院不追究犯罪嫌疑人的刑事责任或减轻刑事责任的制度。刑事和解制度是调解制度的重要内容，是民间法进入刑事司法领域的一条重要渠道。因为国家法离不开强制措施和制裁措施，所以国家法有严峻的一面。吸收民间法的合理因素建立刑事和解制度与民间法出罪减刑制度，有利于减轻国家法的严峻性给人造成的痛苦。

例如，交通肇事和解案。司机夏某华与母亲、哥哥、嫂子、侄女（夏某雨）共同生活，一家人感情很好。为了在租住的房子旁边盖一个厨房，夏某华与母亲要在夜里去拉沙子。还未睡觉的夏某雨也闹着要去。车开到采沙厂附近停了下来，夏某华收拾车厢，夏母和夏某雨下了车。夏母自己去看沙子，与夏某雨分开了。夏某华收拾完车厢后开车去装沙子，觉得车轧到了东西，下车后发现车从夏某雨身上轧过，导致夏某雨死亡。夏某华深感自责，主动到公安机关自首。夏家人原谅了夏某华，向法院递交了请求书，希望从轻处罚。法院以交通肇事罪判处夏某华有期徒刑8个月，缓刑2年。^[37]在夏家人看来，夏某雨的离去已经使他们陷入痛苦之中了，如果判夏某华重刑，将会给他们带来新的痛苦。法院考虑到犯罪嫌疑人已得到受害方的谅解，充分尊重夏家人的感情，作出以上判决是合适的。在过失犯罪可适用刑事和解制度上比较容易达成共识。

再例如，耕牛被盗索赔案。20世纪90年代初，四川茂县发生了一起偷牛案，法院以盗窃罪判处被告有期徒刑3年并赔偿受害人500元。受害羌族村民对判决极不满，为此数度上访。被害人认为法院判不判刑无所谓，一定要被告人赔偿自己耕牛被盗发生的全部损失，要么就让被告为他家做3年苦力。^[38]在这一具体的案件中，民间法提出了一个与国家法相竞争的处理方案。按照国家法的判决，被告将被监禁3年，原告的损失得不到全额的赔偿。而民间法的处理方案并没有对社会利益造成根本的损害，而且对双方当事人都有利，更符合当事人的意愿。对于处刑较低的犯罪和过失犯罪可以尽量采用达成刑事和解协议的方式处理。民间法的处理方案至少在一些少数民族地区是被广泛接受的。

刑事和解制度涉及人身利益和财产利益的可比性问题。刑罚是犯罪人人身利益（包括生命利益和自由利益）的减损，赔偿是犯罪人财产利益的减损。刑事和解制度是有限度地承认犯罪人可以用财产利益减损代替人身利益减损的制度。刑事和解制度涉及了一个深入的理论问题——人身利益与财产利益是否具有可比性（可通约性）问题。处理人身利益和财产利益的可比性问题应当遵循如下原则：

（1）生命利益与财产利益不具有可比性。生命利益优于财产利益符合需求层次规律和利益位阶（权利位阶）原则。这也是一个基本常识。因此，死刑（生命刑）案件不适用刑事和解制度。

（2）整体自由利益与财产利益不具有可比性。整体自由利益优于财产利益符合需求层次规律和利益位阶原则。因此，无期徒刑、长期自由刑的大部分刑期不适用刑事和解制度。

在司法实践中应当防止刑事和解制度的滥用，否则将会导致有钱的犯罪人和无钱的犯罪人所受的处罚不同，将会危害法律面前人人平等原则和同类案件同类处理的法治原则。

（3）部分自由利益与财产利益具有一定的可比性。二者的可比性与自由利益的受损害程度成反比。自由利益受损害的程度越低，自由利益与财产利益的可比性就越高。自由刑越轻微，自由利益与财产利益的可比性越大。因此，可能判处较轻刑罚（管制、拘役、短期自由刑）的案件可适用刑事和解制度；虽然长期自由刑案件的大部分刑期不适用刑事和解制度，但是其中在有限的期间内可适用刑事和解制度。

刑事和解制度涉及对个体本位刑法思想的包容问题。传统的刑事公诉制度将犯罪视为对国家利益和社会公共利益的侵害，对被害人的地位重视不够。这是一种社会本位的刑法思想。有学者指出：“刑事和解制度的引入，最为关键的便是此种观念的突破和转换，即由国家本位价值观转变为个人本位价值观。”^[39]刑事和解制度将犯罪首先看成是对个人利益的侵害，然后才看成是对国家和社会利益的侵害，是一种个体本位的刑法思想。

建立刑事和解制度具有重大的社会意义。第一，建立刑事和解制度有利于化解加害人和受害人之间的纠纷，促进社会和谐。第二，建立刑事和解制度有利于减少侦查、公诉、庭审等环节的人力和物力，节约诉讼成本，增进社会效益。第三，建立刑事和解制度有利于法院监督和解协议的合法性。由于人们寻求体现最大利益的纠纷解决方案的愿望极为强烈，导致国家法试图杜绝刑事案件的“私了”成为不可能。不如像大禹治水那样，变堵截为疏导，将刑事案件的“私了”转变为刑事和解制度。在刑事案件的“私了”过程中，法院无法监督和解协议内容的合法性。与刑事案件“私了”的不同之处在于：在刑事和解制度下，法院可以主持达成和解协议的过程，监督和解协议的合法性。