民间法的合理成分和不完善成分往往是难以分割的。要发挥合理成分的作用，就必须容忍不完善成分。有学者从中国传统的“和而不同”的治理理念出发论证对国家法以外的规范体系的应有态度。他认为：“民间法虽是不同于制定法的知识系统，生长于民间，运行于山野，对国家统治却利多弊少，历代统治者皆持包容心态。”^[21]如果国家法不容忍不完善成分，民间法就会走向扭曲甚至消亡，其合理成分也难以发挥作用。国家法对民间法的包容态度意味着国家法对民间法的不完善成分持有介于肯定与否定之间的中间态度，即国家法不对这部分民间法的合法性作出判断，既不肯定，也不否定。

（一）国家法容忍民间社会成员有轻度违背国家法规则和价值的行为

出于保护文化多样性的理由，应当对濒临灭绝的文化类型予以特别保护。在工业化、城市化、全球化不断发展的今天，乡土文化正在受到蚕食。基于保护文化多样性的理由，应当对于乡土文化实施特别保护，给予来自乡土文化的人员特别权利。

国家法对民间法不接受诉讼时效制度的适度容忍。国家法的诉讼时效制度要求权利人在法定的期间内向法院提起诉讼，对于超过诉讼时效的案件，法院不予受理。维护诉讼时效规则的权威有利于防止证据的灭失，有利于敦促权利受损者及时提起诉讼，有利于促进纠纷的及时解决。诉讼时效规则属于实体法中的程序规则。维护诉讼时效规则的权威是程序正义的要求。在一般情况下，应当尊重诉讼时效制度的权威。为了维护诉讼时效制度的权威性，对于熟悉法律的当事人、对于诉讼标的数额不大的财产争议案件，应当严格执行诉讼时效制度。但是，在遵守诉讼时效规则将会导致明显不公正的结果的情况下，就不应当机械地加以适用。应当赋予法官一定的自由裁量权，由法官在说明理由的情况下决定不严格执行诉讼时效制度。因为规则是不完备的，所以凡有规则的地方就应当有特例。诉讼时效规则也应当容忍特例。特殊情况下不遵守诉讼时效规则是实体正义的要求。国家法的诉讼时效制度在许多民间社会没有被普遍接受。乡民们普遍认为，欠债还钱是天经地义的。如果法院不按照民间习惯办事，乡民们就会认为法院收了债务人的好处，枉法裁判，甚至会围攻法院、报复法官。法院也不得不迁就乡民们的意愿，致使基层法院在审理债务纠纷时并未严格执行国家法的诉讼时效制度。在乡土社会，对于超过诉讼时效的债务纠纷，法院仍应受理。法院可以通过调解来解决债务纠纷，以使国家法的诉讼时效规则和民间法不承认诉讼时效规则达成妥协。

重庆保安讨要加班费案。皮某成、吴某斌于2001年8月到中国银行重庆垫江支行（简称“银行”）当保安。2005年11月30日，两人同时被解聘。两人要求银行支付4年的加班工资。两人保留了4年的值班记录作为证据。当地劳动争议仲裁委员会裁决银行向两保安支付加班费。银行不服裁决向法院提起诉讼。银行认为，他们的请求已经超过了诉讼时效。法院的一审判决认为，两保安的大部分诉讼请求超过了诉讼时效，不予支持。^[22]笔者认为，本案可以作为不适用诉讼时效制度的一个特例。理由如下：第一，保安来自乡土社会，对诉讼时效制度缺乏了解。第二，保安在利益和权利问题上不是很精明，未能及时提起诉讼有碍于面子的原因。第三，4年加班费对于保安维持本人和家属的生活具有重要作用。如果拒付工资数额较少，可以严格执行诉讼时效制度，作为一个教训，有利于增强他们的法律意识。但是，本案中4年的加班费对于两保安来说不是小数目。如果法院判决保安败诉，乡土社会的人就会认为法院偏袒恶意欠债的小人，加剧乡民对法律和法院的不信任。相同数额的财产给不同的人带来的幸福总量不同，对于富人来说，只能算作一笔小的开支，给其带来少量的幸福。但对于保安及其家属却意味着很长一段时间生活上的保障，给其带来大量的幸福。诉讼时效制度是一种来源于西方、盛行于城市的制度。严格执行诉讼时效制度将意味着城市文明对乡土文明的压迫和同化，必将引发两个文明的对抗。城市文明与乡土文明应当对话，不同文明的对话有利于促进社会和谐。任何规则都既是对已发生事实的不完全归纳，又不可能预见未来的一切情况，都是不完备的。因此，凡有规则的地方就应当有特例。诉讼时效制度是实体法中的程序规则。在诉讼时效制度上也应当赋予法官一定的自由裁量权，由法官在说明理由的情况下决定在哪些情况下不严格执行诉讼时效制度。赋予法官程序自由裁量权有利于在保持程序权威性、稳定性的前提下不断发展程序规则。可见，诉讼时效制度也不是绝对的。类似本案的情况可以作为国家法的诉讼时效制度的例外情况。

买卖房屋未过户的实例讨论。在某省的一个山村，村民甲因住房面积小希望购买村民乙的房子。在丙的主持下，双方订立了买卖合同。甲向乙支付了价款，乙向甲交付了房屋。但双方因不愿意交付登记费而没有履行过户登记手续。人们选择适用民间法的原因在于：国家法的交易成本高于民间法。在乡土社会，国家法应尊重买卖不动产不履行过户登记手续的民间法。^[23]在乡土社会，这种做法引发一方或双方不守合同的道德风险并不高。原因在于：乡土社会是一个熟人社会，违背合同的行为将会导致信用评价的降低，将会使其他经济交往无法进行，其后果比追究法律责任更严重。在乡土社会，国家法应承认未过户登记的房屋买卖合同的有效性。这种做法可以作为不动产过户登记制度的一个特例而存在。

国家法对“亲亲相隐”的习惯的适度容忍。亲亲相隐制度是指中国古代法律中允许亲属之间互相不证明犯罪的制度（反对皇帝的犯罪除外）。有限的亲亲相隐制度存在的理由在于：第一，亲情对民间法产生重大影响。亲情是人性、人的情感需要的重要组成部分，国家法应当予以适度尊重。人们为照顾亲情而忽视公共利益是人的道德上的弱点，国家法应当予以适度容忍。第二，制裁亲属之间的容隐行为给社会带来的痛苦大于给社会带来的幸福。国家法应该在一定限度内允许亲属之间的容隐行为，这一点可以作为一个一般原则。为了维护公共利益，可以将危害国家安全罪作为例外情况予以区别对待。

国家法对儿子女儿继承权利和赡养义务不均衡习惯的容忍。该习惯是，儿子继承遗产并承担赡养义务、女儿不继承遗产也不承担赡养义务。该习惯虽违背了国家的男女平等原则，但却符合权利义务一致原则，未违背相关当事人的自由意志，国家法也应予以尊重。现代国家法受陌生人社会价值（如自由、权利与人权、平等）的影响较大。国家法自身着重体现陌生人社会的价值就可以建立主流社会的秩序了。容忍民间法轻度违背这些价值对大局影响并不大。

（二）国家法容忍民间社会组织保留轻度的强制措施和惩罚措施

为保证民间法的有效性，发挥民间法的作用，国家法在容忍民间自治组织（学校、社区组织、社团组织、宗教组织等）保留轻度的强制措施和惩罚措施。如果不允许自治组织保留轻度的强制措施和惩罚措施，自治组织规范的权威将会失去，自治组织也将会走向消亡，文化多样性将会遭受损失，公民选择文化的权利将难以实现。

国家法容忍民间法中有轻度的财产惩罚。以“杀猪封山”的习惯为例加以说明。这是在安徽徽州（黄山市）农村地区存在的一种封山育林的习惯。每年由村民们商定一个具体的日期，在这一天，大家共同集资买一头猪，分吃猪肉。这一天以后，禁止上山伐木，发现有人违背禁令，就将他家的猪杀掉由村民分吃。^[24]这一习惯就是村民们关于封山育林的村规民约。强制吃掉他人的猪是村规民约规定的处罚措施。从国家法的角度看，这种处罚措施侵犯了盗伐林木者的财产权，是违法的。但是，从社会效果的角度看，该习惯在保护资源、保护环境方面比国家法更有效。相对于较高级别的自治组织和国家机关，基层自治组织和基层国家机关与民间社会的关系更为密切，其行为受到民间法的影响更大。要发挥民间法的作用，就必须适度宽容基层自治组织和基层国家机关的行为的非规范性。国家法应当适度容忍基层自治组织轻度违背国家法的行为。

民间法的财产处罚必须是小额的。在本案例中，吃一头猪的处罚措施并不严厉，而且能够防止盗伐林木造成的更大的损失，能产出较好的社会效果，国家法应当予以容忍。民间法不得包含过高的财产处罚，因为过高的财产处罚与剥夺自由的处罚具有较高的通约性。国家法对于民间法中过于严厉的处罚措施不应支持。有些民间法规定的惩罚措施包括牵走牛马、没收或拆毁房屋等，因为涉及的财产价值较大，为国家法所不容。

民间法的强制措施和惩罚措施应当符合法治的精神。

国家容忍民间组织保留一定的强制措施和制裁措施必须满足的条件包括以下几方面：

（1）容忍民间法中包含强制措施和制裁措施必须出于保护文化多样性的目的。只有濒临灭绝的弱势文化组织才有这样的特殊权利。一般社会组织不享有此项权利。(www.daowen.com)

（2）民间法的强制措施和制裁措施必须是轻度的。民间法的财产处罚必须是小额的，不能给成员造成严重的生活困难；民间法的身体处罚必须是轻度的，不得对成员身体造成不可治愈的伤害；民间法对成员限制自由的处罚必须是轻度的，不得剥夺成员的整体自由，不得任意逮捕、关押、强制劳动。民间法不得含有剥夺生命和整体自由的处罚。国家法禁止民间法中存在严重侵犯成员权利、严重违反公共利益的内容。自治组织的规范不应当包含过于严厉的惩罚措施。自治组织规定的惩罚措施应符合惩罚与责任相当原则。

国家法重视保护人的生命、整体自由、财产安全，对民间法发挥监控的作用。在电影《被告山杠爷》中，山杠爷对虐待公婆的儿媳作出捆绑、游街的处罚是为国家法所不容的。

（3）民间法的惩罚措施必须公开，为成员普遍知晓。自治组织作出的对成员的惩罚措施应当遵循程序正义原则。自治组织规范中的惩罚措施应当在成员加入之前公布。惩罚应当由民主的管理机构按照民主程序作出。自治组织在实施惩罚的过程中应当保障成员的救济权利，如申辩的权利。

（4）民间组织必须尊重成员加入和退出团体的自由。成员不接受强制和处罚，可以选择退出组织。

国家保留对组织规范进行审查的权力。如果团体的强制措施和制裁措施超过国家法的容忍限度，国家有权予以制止，并追究责任人的法律责任。

法院应当通过审判活动对民间法中的强制措施和惩罚措施的合法性和可容忍性进行审查。国家法对民间法的规制可以促进民间法向有利于增进幸福的方向进化。

（三）国家法容忍基层行政机关有轻度违背国家法的行为

例如，赤膊抓贼案。在河北唐山某村，一天晚上，有一盗贼跳墙进入某村民家中，持刀逼迫女主人交出钱财。女主人持剪刀与盗贼搏斗，将盗贼打退，并在追赶的过程中将盗贼的后背扎伤。对于这一入室抢劫案件，公安机关非常重视。盗贼知道该村民家白天赶集卖猪得款的情况，知道当时男主人不在家，只有女主人在家。根据这些情况，判断盗贼出自本村。公安机关在村委会的配合下要求村里所有的成年男子晾出后背验伤。用这种办法成功地将盗贼抓获。按照国家法，公安机关要求村里所有的成年男子晾后背验伤的侦查方法侵犯了公民的身体权，属于违法行为。而按照民间法，村里的成年男子并没有觉得自己的权利受到了侵害，反而称赞公安机关破案有办法。如果严格按照国家法的要求，不采用这一侦查方法，办案的效率就会降低，甚至可能导致无法破案。基层行政机关的某些执法行为违背国家法，但却为民间法所允许。

违背国家法却可以被接受的执法行为必须满足以下条件：第一，执法行为违法的程度较低，不得任意剥夺公民的生命、自由、主要财产。第二，必须得到乡民的同意。乡民的权利意识较为模糊，普遍认为过于计较所谓的“权利”，将会被他人认为是待人苛刻、不近人情，导致自己在群体中被孤立。乡民们对权利的行使持克制态度。即使主张权利，也会保持在“不撕破脸皮”的限度内。乡民们的和谐观念强调个人对群体的依附、个人对群体尽义务，缺乏自由意识、自主意识、独立意识。乡民们的和谐观念是团体本位的，而不是个体本位的。乡土社会的秩序是团体本位的秩序。对权利的适度克制有利于维护乡土社会的秩序。适度克制权利的秩序有其合理的一面。第三，必须有利于维护整体法律秩序，符合全社会的最大利益。为了提高办案效率，国家法应允许执法者和法官在尊重宪法和法律的整体权威的前提下，对法律的个别规范作出变通。

（四）国家法容忍基层法院有轻度违背国家法的行为

拘留第三者案。某村民M长期在外打工，他的妻子与第三者发生了婚外情。M得知后多次打骂第三者，并威胁到了第三者及其家人的人身安全。第三者到法院起诉要求M停止侵害。在法院的调解下，双方达成了和解协议：第三者接受拘留的决定，M停止侵害。^[25]在本案中，拘留这一公权力的行为成了调解协议的内容。在国家法意义上，这种做法是不合法的。但是，只有这种做法才能使村民M感到挽回了“面子”，决定停止侵害，从而避免了伤害、杀人等更为严重的违法犯罪行为的发生。从利益衡量论的角度来看，为了避免较严重的违法行为而包容较轻微的违法行为符合社会的最大利益，这种做法是可以被社会接受的。基层法院的某些审判活动不符合国家法的要求，但却为民间法所允许。可以被接受的非规范的司法行为必须满足的条件与上述非规范的执法行为必须满足的条件相当。

在司法调解过程中发挥民间法的作用有利于终止争端、恢复秩序。调解制度是民间法进入法律实践的重要渠道。达成调解协议的过程是一个变通国家法的过程。有学者指出：“如果法院不管乡民的实际情况，盲目兜售和刻板推行国家法，有可能适得其反，造成国家法在乡土社会的信任危机。”^[26]国家法的合理变通不但不会损害国家法的权威，反而有利于树立国家法在乡土社会中的权威。为了尽快达成调解协议，并促使当事人执行调解协议，提高调解的效率，法院在主持达成调解协议的过程中，可以邀请民间非正式组织的代表人物（如家族权威、宗教领导人）参加。在解决民间纠纷的过程中，调解往往比判决更能达到止争的效果，解决纠纷的效率更高。

按照民间法的要求，应允许基层法院的司法活动保留某些传统司法的特征。在民间法的作用下，基层法院的审判活动的特点与非基层法院有所不同。有学者记述了发生在陕西北部某镇派出法庭参与的“依法收贷”的案例。^[27]为达到追回贷款的目的，办案程序的许多环节不符合国家法的要求。如果严格依法收贷，贷款就将难以收回，国家的金融秩序将难以得到维护。在拖欠国家贷款不还较为普遍的情况下，运用轻度不符合国家法的手段收贷就可以被容忍。我国基层法院的审判活动应当吸收马锡五审判方式的经验：第一，主动调查研究。在该案中，法院在信用社（原告）未起诉的情况下主动立案违背了司法的被动性原则（诉讼中的“不告不理”）。第二，重视调解。在调解过程中，随着民间法作用的发挥，国家法得到了合理的变通。第三，简化程序、巡回审理、方便群众。民间法对基层法院的影响大于较高级别的法院。基层法院的审判活动可以较多地体现熟人社会的价值。基层法院的审判活动具有主动性、重视调解、重视发挥民间法的作用、简化程序等特点。而较高级别的法院则应当着重体现陌生人社会的价值，主要吸收法律文化中的司法的中立性、独立性、被动性、追求程序正义观念。基层法院和较高级别法院在价值倾向性上是有区别的。