相对而言，原始法是义务本位、团体本位的，而现代法则是权利本位、个体本位的。义务本位、团体本位法具有合理性，有其存在的必要，是一种可供选择的法律制度。西方法律人类学中有“原始法”“部落社会的法”等称谓。这些称谓隐含的一个观点是，原始法作为法律多样性的重要元素，具有存在合理性。现代法的局限性需要借助于原始法和法律多元的平衡机制才能加以克服。英国法人类学家马林诺夫斯基认为：“轻率地、任意地、违背科学地把我们的道德、法律和习俗强加给土著社会，取缔土著法律、准法律机制和权力实施手段，只会导致无政府状态和道德沦丧，长此以往将造成文化和种族的毁灭。”^[10]如果不注意保护民间法，民间法中蕴含的生活智慧和治理资源就会消失。

（一）民间法适合解决小型熟人社会的纠纷

民间法是在相对狭小的熟人社会中产生并传承下来的社会规范。民间法就是乡民们心目中的“法”。乡民们对国家法的了解很有限，对国家法的需求并不强烈，他们习惯于按民间法解决纠纷。按照民间法解决纠纷的方案更容易为乡民们接受。

在小型熟人社会，民间法具有较强的终止纠纷、恢复秩序的作用。民间法在解决小型熟人社会的纠纷方面具有较高的效率。纠纷当事人是理性的求利者，他们最有可能选择成本低的规范、成本低的纠纷解决方式来解决纠纷。在小型熟人社会，适用民间法比适用国家法的成本低，选择民间主导的纠纷解决方式比选择国家主导的纠纷解决方式成本低。因此，乡土社会更容易选择民间法和民间的纠纷解决方式。而运用国家法解决纠纷则需要动用大量的人力、消耗大量的费用、浪费大量的时间、付出大量的感情。在中国古代，县官亲自升堂问案就是以绝大部分纠纷已通过非讼方式得到解决为前提的。在当代社会，将民间法运用于解决纠纷的意义在于：可以将大量纠纷化解在民间社会，从而减少立案数量；可以提高基层国家机关解决纠纷的效率，从而减少积案。发挥民间法的作用有利于促进小型熟人社会的和谐。

因为国家法不能解决所有的社会问题，所以国家法应当为民间法保留生存空间（民间恶法除外）。《中华人民共和国立法法》第75条第2款规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，……”《中华人民共和国民法典》第1015条第2款规定：“少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯。”国家法的推行要考虑到民众的接受能力，要注意与民间法的协调。

相对于刑法，民法与风俗习惯的关系更为密切。作为民法基本原则之一的公序良俗原则就是指民法对全社会普遍公认的道德标准和风俗习惯的尊重。国家法对搭伙、婚礼、婚约等民间习惯持一概否定的态度，不仅不利于解决纠纷，而且会加剧纠纷，导致暴力性私力救济行为的增多，甚至可能使民事案件转化为刑事案件。

民间法不适合协调大型复杂社会的利益关系，不适合解决大型复杂社会的利益纠纷。在分散的民间社会很难形成统一的解决纠纷的标准。固守民间法将会妨碍更大的共同体形成和更大范围内的社会交往，将会妨碍国家法制的统一，妨碍经济的全球化和法律的全球化。传统社会将民间法的家族观念和地域观念移植到国家法中，就会助长暗箱操作，危害规则的权威，损害公共利益，就会形成亲贵合一、家国一体的政治法律制度。这是导致社会不和谐的重要因素。按照民间法与人情构建大型社会、解决大型社会纠纷会导致整体利益和长远利益的缺失，埋下危及社会和谐的隐患。

国家法适合解决大型、疑难纠纷。国家法具有明确性、统一性、强制性，有利于形成一体遵行的行为规范，有利于建立统一的法律秩序。国家法的这些优点决定了国家法适合解决阶层之间、行业之间、地区之间、劳资之间、城乡之间的大型纠纷和疑难案件。公权力运行（如选举、立法、行政、司法等领域）应由体现现代法价值的国家法加以调整。国家法与民间法有各自占优势的领域。(www.daowen.com)

（二）民间法具有辅助治理的作用

在社会治理意义上，还可以提出广义的民间法——民间法是民间社会的做法。民间法在提供民生资源、保护环境、废弃物再利用、教化人心、约束行为、调整社会关系、解决纠纷等方面都具有积极作用。如果民间的做法有利于增进幸福，有利于实现社会治理的目标，就应当发挥其作用。

在西双版纳，傣族有大男孩入寺修行的习惯，这一习惯来源于南传佛教的传统。这一习惯对于推迟生育是有效的。人们达到一定年龄就有结婚的要求，法定婚龄规定得越高，选择未婚同居的人就会越多，选择瞒报年龄登记结婚的人就会越多。为达到控制人口的目标而提高法定婚龄的做法的效果是有限的。容忍这一习惯有利于实现国家计划生育的目标。

对涉性行为的管理应当由国家与社会作出分工。国家仅通过行政法和刑法对于具有严重社会危害的涉性违法犯罪实施处罚。例如，国家法规定的重婚罪就体现了国家对于有严重危害的涉性行为的管理。而对于没有严重社会危害的涉性行为则可以通过民间法实施管理。例如，宗教组织可以规定成员不得结婚，该规则是事先公布的，而且尊重成员加入和退出的自由。在事先公布，并尊重成员加入和退出自由的前提下，宗教组织禁止成员结婚的规定就不与国家法的婚约自由原则发生直接的冲突。同理，学校、军队可以在法定婚龄之上适当提高允许结婚的年龄，前提是，限制成员婚约自由的规则必须事先公布，并尊重成员加入和退出的自由。学校适当提高允许结婚年龄的规则有利于提高学生的学习效率，军队的类似规则有利于提高军队的战斗力。

市民社会理论是民间法理论的又一补充渊源。市民社会理论提出的市民社会与政治国家二分法，与民间法理论提出的民间法与国家法的二分法具有对应关系。市民社会理论对认识民间法的辅助治理功能具有重要意义。市民社会理论主张建立“小政府，大社会”，而不是强国家、弱社会，甚至是国家吞噬社会的一元社会。市民社会就是本书所讨论的民间社会。有学者认为：“只有存在一个强大的市民社会，只有让市民社会分享国家的部分权利，才能对国家权力构成最有效的监督，才能对公民权利进行更有力的保护。”^[11]市民社会理论认为，市民社会具有相对独立性，不受国家任意意志的干预。国家对市民社会的介入必须依照法定职权，遵循法定程序进行。有学者运用市民社会理论视角解释了“社会主义”的含义，即“社会主义是国家主义的天然对立物，在社会和国家的关系方面，其基本价值取向是社会本位，这就是我们的社会制度称为社会主义而非国家主义的基本依据”。^[12]在古希腊罗马时代，市民对政府具有强大的影响力，市民社会已经开始发育了。在中世纪，城市逐步从国家的束缚下获得了自治权利，市民社会与政治国家相互制衡的二元社会逐步形成。在中国古代，县级政府是最低一级的国家组织，县以下就属于民间社会的范畴了。民间社会组织（家族组织、保甲组织、行会组织等）发挥一定程度的平衡作用。

包容性法治对社会治理的一个要求是，国家法在坚守秩序底线的前提下，让民间法发挥更大的作用。为了发挥自治组织和民间法的作用，国家法应当适度宽容民间法中的一些轻微的违反国家法的行为，为其提供宽松的生存环境。