理论教育 民间法的约束力及概念

民间法的约束力及概念

时间:2023-07-24 理论教育 版权反馈
【摘要】:民间法的约束力来自熟人社会道德信息的快速传递所产生的舆论压力、民间权威的推动、社会组织的强制等方面。因而,订婚送彩礼的习惯属于民间法。民间法主要指传统型民间社会自发形成的具有约束力的习惯。民间法的概念并不严格区分法律与道德、风俗习惯。这一说法有为民间法张本之意。

民间法的约束力及概念

日本学者千叶正士提出了国家法与民间法的划分。他认为,存在两种意义的法:一种法可以称为正式法、官方法、国家法,另一种法可称为非正式法、非官方法、民间法。[1]“国家”与“民间”是相对应的词汇,“国家法”与“民间法”也是相对应的概念。

我国学者梁治平在研究清代习惯法时使用了“民间法”一词。他说:“社会不能容忍无序或至少不能容忍长期的无序,结果是,在国家法所不及和不足的地方,生长出另一种秩序,另一种法律。这里可以先概括地称之为民间法。”[2]国家法在构建秩序上具有局限性,总是存在鞭长莫及或力不从心的领域,民间法可以填补国家法的真空,弥补国家法的不足。

民间法(folk law)是指民间社会自发形成的在一定范围内具有普遍约束力的规则。民间法的约束力来自熟人社会道德信息的快速传递所产生的舆论压力、民间权威的推动、社会组织的强制等方面。处于民间社会的人们如果不遵守民间法将会产生不利后果,其中最轻微的后果就是信誉评价的降低导致未来合作利益的损失。民间法的约束力虽不及国家法的强制力那样强烈,但也不是可以随意违反的。只有具有约束力的民间习惯才是民间法。例如,订婚送彩礼的习惯的约束力表现在:男方违约,无权要求返还彩礼;女方违约,如数返还彩礼。因而,订婚送彩礼的习惯属于民间法。

那些不具有约束力的习惯(如饮食习俗、节日燃放鞭炮的习俗)不属于民间法。但是,国家可以将不具有约束力的习惯纳入民间法研究范畴。例如,本书讨论的“民间法”也涉及了国家对饮酒习惯、节日燃放鞭炮习惯的政策组合。

按照组织的现代化特征,可将民间组织分为传统型民间组织和现代型民间组织。传统型民间组织是靠血缘关系和地缘关系结成的社会组织,包括家族、部落、实行长老统治的传统村落、同乡会、行会等。传统型民间组织内部通行的具有普遍约束力的规则属于民间法。民间法的形成途径以自发形成为主导途径,以传统社会组织制定为辅助途径(传统民间社会组织也具有制定规范的功能,如制定村规民约)。民间法主要指传统型民间社会自发形成的具有约束力的习惯。

现代型民间组织则是按照自由民主法治原则结成的社会组织,包括现代意义上的社区组织、社团组织、公司等。现代社会组织规则的形成途径以制定(理性建构)为主要途径,以自然形成为辅助途径。相对于国家,现代型民间组织也具有一定的小型熟人社会的特征。因此,现代型民间组织的规则也可以被纳入民间法的范畴加以研究。(www.daowen.com)

民间法的种类包括:具有约束力的家族规范、礼俗规范,具有约束力的风俗习惯、传统的行业规范、传统社区的规范等。

民间法不具有严谨的文件形式,是不成文法的重要内容。而国家法则经过国家机关制定,具有严谨的文件形式,是成文法的重要内容。

习惯包括国家习惯和民间习惯。国家习惯是在国家机关运行过程中形成的具有约束力的习惯。而民间习惯则是民间社会自发形成的具有约束力的习惯。

民间法的概念并不严格区分法律与道德、风俗习惯。在学术传统上,民间法的概念属于法律人类学,可以看成是社会学法学派的一个支派。社会学法学派与自然法学派不严格区分法律与道德,与严格区分法律与道德的分析法学派形成了鲜明的对照。

套用分析法学派“恶法亦法”的说法,可以提出“民间法也是法”的说法。这一说法有为民间法张本之意。不仅国家法是法,民间法也是法。

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