对于文化的有害因素,应当进一步区分为轻度危害与明显危害。区别文化的轻度危害和明显危害的标准在于,该文化因素是否有明显危害。这一标准的提出借鉴了霍姆斯在申克诉美国案中讨论表达自由的界限时提出的“明显的、现实的危险”标准。是否具有明显危害是法律对一种文化是否宽容的判断标准。对于文化的轻度危害和明显危害,法律应当区别对待。
对于文化的轻度危害,法律的态度是宽容。文化的轻度危害隶属于文化局限性的范畴,容忍文化的局限性要求宽容文化的轻度危害。罗尔斯认为:“只有当宽容者真诚地、合理地相信他们自身和自由的制度的安全处于危险之中时,他们才应该限制不宽容团体的自由。只有在这种情况下,宽容者才可以压制不宽容者。”[17]
美国禁酒失败例。1919年,《美国宪法》第18条修正案发布了“禁酒令”。该条规定:“凡在合众国及其管辖土地境内,酒精饮料的制造销售或转运,均应禁止。”禁酒令的实施效果可以从以下方面加以分析:其一,禁酒令在饮酒习惯的冲击下权威扫地。禁酒令无法消除人们对酒的需求,无法杜绝人们的饮酒习惯。有学者指出:禁酒令“实际上是将一种固有的生活方式置于违法犯罪的境地。因此法律所面临的就不是一两起犯罪,而是大规模的不断涌现的违法行为”。[18]法律应当区分具有轻度危害的需要(如对烟草、酒、槟榔等轻度成瘾性物质的需要)和严重危害的需要(如对毒品等严重成瘾性物质的需要),并采取不同的对策。在一般情况下,法律无法杜绝具有轻度危害的需要及相关的风俗习惯、生活方式、文化类型,否则将要付出巨大的执法成本,将导致法律不能得到切实的执行,并最终伤害法律的权威。严重背离习惯的国家法将被规避,甚至被突破。法律只应杜绝那种明显有害的需要,如对毒品的需要,这是法律的一种特殊情况。其二,禁酒令导致了选择性执法。一方面,执法机关为了应付立法机关的要求,有选择地处罚了一部分违反禁令的人(陌生人、未输送利益的人);另一方面,执法机关怀疑禁酒令的可行性,对另一部分违反禁令的人(如熟人、输送利益的人)持放任态度。选择性执法就是仅对一部分人执行法律,而对另一部分人予以放任,造成执法标准不统一的情况。选择性执法造成了执法秩序的混乱。由于以上乱象,美国不得不于1933年在《宪法》第21条修正案中废止了禁酒令。
我国民间有节日燃放鞭炮的风俗习惯,在增加喜庆气氛的同时也造成了许多人身伤亡和财产损失。完全禁止燃放鞭炮将会付出巨大的执法成本,并且禁令未必会被有效遵守。正确的做法是设立禁放区,限制装药量等。再如,我国存在的土葬风俗加剧了人多地少的矛盾。法律完全禁止土葬风俗是很困难的,但却可以对土葬风俗加以限制、引导。可以划分土葬区和火葬区,禁止在火葬区建坟。还可以限制每一座坟墓的用地面积。又如,法律为了限制吸烟的危害,可以规定禁止吸烟的场所、限制烟草广告的发布范围等措施。作为公法部门之一的行政法也应对风俗习惯进行审查,对不同的情况区别对待。国家法对上述民间习俗不应徘徊于禁止和放任两个极端,而应实行分类管理,合理引导,以体现国家法对人的弱点的矫正和弥补。
加拿大将吸毒行为纳入了可以容忍的领域(灰色地带)。各种调查数据表明,吸毒复吸率是极高的。加拿大人认为,既然吸毒复吸率极高,强制戒毒的效果就值得怀疑。与其将纳税人的钱用于强制戒毒,还不如将这笔钱用于更好的用途。加拿大对贩毒和吸毒采取不同的态度,在打击贩毒的同时,容忍吸毒。政府为吸毒人员提供吸毒场所。为避免使用共用针头造成疾病传播,政府还为吸毒人员提供免费一次性针头。加拿大的做法对于摸索灰色地带的界限有借鉴意义。在我国,吸毒属于违法行为。《中华人民共和国治安管理处罚法》第72条规定,吸食毒品的,可以处以行政拘留或罚款。国家对于吸食毒品成瘾人员实行强制戒毒制度。(www.daowen.com)
对于文化的明显危害,法律的态度是制止,具体包括禁止相关行为,追究相关责任人的法律责任。
世界各国普遍认为,纳粹主义、恐怖主义、毒品文化有明显危害,法律应当禁止;世界各国都对酒文化、烟草文化持宽容或基本宽容的态度;各国对性与风化有关的文化(如同性恋)的态度则受文化传统的影响,表现出不同的态度。
如果不容忍文化的轻度危害,将会导致文化不宽容,文化的有益性也就会随之消亡,将会破坏宽松的文化环境,使文化受到摧残,文化多样性将遭受损害。通过利益衡量(权衡利弊),还是宽容文化的轻度危害有利于实现全社会的最大利益。
克服文化的消极作用的主要途径是利用文化生态的平衡机制加以抑制,辅助途径是通过法律抑制文化的消极作用。
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