根据文化的两向思维方法和多向思维方法,文化具有局限性的一面。从增进人的幸福这一指导思想出发,可以提出法律针对文化局限性的对策——容忍文化的局限性。因此,“容忍文化的局限性”既是法律对文化的政策组合的一个方面,也是多样一体法哲学的一个基本原则。
(一)法律容忍文化的局限性的理由
1.人的局限性决定了文化的局限性
第一,人的理性是有限的。古希腊哲学家苏格拉底认为,认识到自己的无知是一种智慧。该观点包含了理性有限性的思想。怀疑主义(以休谟为代表)、保守主义揭示了人类理性能力的有限性。具有有限理性的人类所创造的文化必然是有局限的。要宽容人的理性的有限性就必须容忍文化的局限性。因此,理性的有限性是容忍文化的局限性的认识论前提。
哈耶克认为:“主张宽容的经典论点,无疑是以承认我们所主张的这种无知为基础的。”[10]人类的认识是有限的,即使人类认识不断进步,也不可能彻底弄清文化生态系统的所有奥秘。因此,促进文化进化应当尊重文化生态系统自身的进化规律,借助于文化生态系统内部的进化动力,汲取他者文化的资源。人们可以为文化进化提供良好的外部环境,并逐步作出局部调整。如果自认为自己文化完美无缺,就会造成对他者文化的不宽容;如果自认为已经认识到文化生态系统的所有规律,过度干预文化生态系统,就会造成文化破坏。
知识分散于每个社会成员、每个团体的头脑中,各种理想蓝图都存在某种程度的合理性。传统中蕴含着历史上无数人的智慧,包含着人类通过无数冲突换来的经验教训,借助于传统的智慧可以弥补今人智慧的不足。人们在描绘和实施自己蓝图的过程中必须宽容其他蓝图的存在,必须吸收其他蓝图的合理因素,并在与其他蓝图的互动过程中实现自我完善。强制推行单一文化、单一理想蓝图将会产生难以预料的不良后果。
第二,人的道德能力是有限的。基督教的原罪说认为,人类始祖的人性中包含着恶的因素,他们将恶的因素传给了后人。
道德理想主义既有追求至善道德的一面,也有不宽容的一面。至善与宽容就是一对具有矛盾观点的道德,二者不可能同时达到完满。道德理想主义主张对违反主流道德的行为适用刑罚。而多样一体法哲学则主张宽容违反主流道德但无明显危害的行为,并实现非罪化。有观点认为,回应型法应当“将违反通行的道德准则的行为非刑事化”,使法律“变得更加温和、更能接受文化的多样性,而不那么倾向于残酷地对待越轨者和怪异者”。[11]对待违反主流道德的行为,在治理手段上可以选择刑罚的替代物。例如,法律可以引导人们过高尚生活,容忍人们过多种多样无害于社会的精神生活,使人们远离低级趣味,而不一定施加惩罚。通过调整文化生态的配置可以达到治理的目的。这种治理方法比刑罚手段成本小、收益高。
具有有限道德能力的人类所创造的文化也必然是具有道德上的局限的。要宽容人的道德能力的局限性就必须容忍文化的局限性。
怀疑精神是科学精神的重要组成部分,怀疑精神要求人们用怀疑的眼光审视世间一切事物,包括自己所持有的文化。怀疑精神不等于怀疑主义。怀疑主义否认真理与善德的存在,而怀疑精神则承认真理的存在,主张普遍包容,为追求真理创造良好条件;怀疑精神承认善德的存在,主张通过文化互动,创造有利于善德生成和发展的文化环境。房龙指出:“曾经为宽容事业奋斗过的人,不论他们之间有多大的区别,但有一点是一致的:他们的信仰总是含有怀疑的成分;他们坚信自己是正确的,却绝不是会确信自己是对的。”[12]文化持有者应当认识到自己文化存在局限性,对他者文化持宽容态度,借助他者文化的智慧和力量弥补自己文化的局限性。
人在道德、理性、意志力等方面的局限性(弱点)决定了人所创造的文化也必然存在局限性。具有局限性的人不可能创造出绝对完美的文化,不可能设计出完美无缺的理想蓝图(如经济社会发展模式和社会治理模式),不可能创造出绝对完美的法律与政府。
2.宽容人的弱点要求容忍文化的局限性
人文主义法学强调宽容人的弱点(包括理性的弱点和道德的弱点),这一原则可以拓展为容忍文化的局限性。人类要想过文明生活就离不开文化,就必须容忍文化的局限性,就必须对文化、法律、政府的轻度不完善持宽容态度。
保守主义主张宽容历史形成的文化成果的局限性。柏克认为,“一切人类的构建物中都存在固有的弱点”,过于追求完美将会导致对文化的全盘否定,将会导致文化不宽容、文化冲突、文化毁灭。[13]如果不能宽容文化、法律、政府的局限性,则会导致文化虚无主义、法律虚无主义、无政府主义,这将使人类回到无文化、无法律、无政府的蒙昧状态。人类创造文化,文化也就成为人类生存和发展条件的一部分。借助于文化,人类过上了不同于动物的生活。如果人类不再过野蛮蒙昧的原始生活,就必须借助于历史形成的制度文化成果。人类的生存和发展离不开人造物,有人造物就难免出现异化现象。不应因为文化有局限而抛弃文化(明显有害为法律所禁止的例外),而应当在运用文化过程中改造与发展。
不容忍文化的局限性将会导致不宽容。文化的局限性与合理性难以截然分开。文化兼具局限性和合理性、有害性和有益性、消极作用与积极作用。要将文化的局限性与合理性彻底分开,彻底享受文化的积极作用,不受文化的消极作用的困扰是不切实际的幻想。要想享受文化的便利,就必须容忍文化的轻度危害。只有在宽容人造物的弱点的同时,也肯定其中的合理性,才会有多种文化的共存、对话、妥协,才会有温和的、理性的变革。如果因为文化存在局限性而不予宽容,就会造成文化遗产的破坏,进而损害文化多样性,张扬文化的合理性也就没有意义了。
要宽容他者文化的局限性就必须防止文化过度扩张的冲动,为他者文化保留必要的存在和发展空间,尊重其他文化主体的表达权利、参与权利。
(二)法律容忍文化的局限性的实例(www.daowen.com)
1.法律适度容忍非自由文化
非自由文化具有重团体利益、节制贪欲、刚强、尚武、有组织纪律性等优点。非自由文化存在的前提是对自由的克制,是非自由文化,但不是反自由主义。例如,军营文化、训练营文化也属于非自由文化。非自由文化的存在有利于社会抵御各种危机,有利于弥补自由主义所包含的自利、散漫等弱点,因而具有存在的合理性,是文化生态的组成部分。但是,非自由文化膨胀也有损害文化生态的可能性,因此,法律应当为非自由文化规定必要的底线规则。例如,不得强迫人们接受非自由文化,不得实施危害社会的行为。如果非自由文化突破法律规定的底线规则,就将引起国家强力的介入。
多样一体法学主张出于保护文化多样性、保护文化生态平衡的目的而保护濒临灭绝的弱势文化。当自由文化处于弱势地位的时候,自由文化的合理性应当得到强调;而当自由文化占据主导地位后,考虑到非自由文化也具有一定的合理性,也应当为非自由文化保留一定的存在空间,应当允许非自由群体保留自己的文化。金利卡认为:“宽容本身就是自由主义的根本价值”,“只要非自由主义的群体不寻求更大社会的任何支持,不寻求将自己的价值强加于其他群体,自由主义者就应该设法包容他们。”[14]一方面,自由文化以其更大的合理性,在与非自由文化的竞争中应当占据主导地位;另一方面,非自由文化也存在一定的合理性,并且一定的文化群体选择非自由文化的权利也应当得到尊重。多样一体法哲学认为,主导文化的宽容义务高于非主导文化。在自由文化成为主导文化后,其宽容义务就增加了。自由文化不应当向非自由文化群体强行推行自由文化,而应当在坚持法律底线的前提下,通过宣传教育向非自由群体传播自由文化,同时也应当注意尊重与保护非自由文化中有益的文化基因。
适度宽容非自由文化的积极作用至少表现在如下方面:
第一,非自由文化所代表的利益要求和价值主张具有合理因素。宽容非自由文化有利于使弱势群体在体制内发出声音,弱化弱势群体与主流社会的对立,有利于促使其接受文化多样性价值,为其融入文化多样性社会创造条件。
第二,非自由文化的存在激发理论争鸣,有利于促进文化创新。例如,批判法学对文化持普遍批判的立场,能够产生鲶鱼效应,打破思想领域的沉闷空气。
第三,非自由文化的存在可以反映出法律的不完善和社会的不完善,有利于引起治理者与公众的注意,从而引发改革法律和改良社会的行动。
沃尔泽称持有不宽容文化的人为“不容异说者”,并主张“宽容不容异说者”。[15]对于言论的宽容程度又高于对行为的宽容程度。在言论方面,只要未产生明显的现实的危险,这种言论就是可以宽容的(参见申克诉美国案)。
当然,对严重不宽容的行为不应当宽容。对严重不宽容行为的强制措施和处罚措施应当符合法定标准,遵循法律程序。制止严重不宽容行为的措施应当以制止严重不宽容行为的需要为限度;追究有关责任人的法律责任应当遵循过错与责任相当原则。如果不遵循这些原则与规则,就会形成新的不宽容。
适度宽容非自由文化不仅有利于弥补自由文化的局限性,防止自由文化走向自私、贪欲的极端,而且有利于保持文化多样性,为公民提供更多的文化选择空间。
2.法律适度容忍非平等文化
例如,普韦布洛部落诉马丁内斯案。加拿大的普韦布洛人是印第安人的一个分支。在普韦布洛人中存在一个包含性别歧视的习惯:男性成员与部落外的人结婚,其子女自然成为部落成员;而女性成员与部落外的人结婚,其子女不具有成员资格。这一歧视性规则在“普韦布洛部落诉马丁内斯”案中获得了支持。[16]该案例隐含的规则是:出于维护原地居民团体的稳定性、保护文化多样性的理由,可容忍原地居民对成员平等权的轻度限制。国家法容忍原地居民习惯对国家法的适度变通。
在一般情况下,可以认定不符合平等价值的歧视性规则无效。但在原地居民与其成员纠纷案件中,出于保持文化多样性的目标,可容忍原地居民社会存在的轻度不平等规则。容忍轻度不平等规则有利于保持原地居民集体的稳定性,有利于发挥原地居民集体传承文化的功能和集体维权的功能。如果不容忍轻度不平等规则,原地居民的社会结构和文化传统就会遭到破坏。因此,在这一特殊情况下,为追求文化多样性价值,有必要在平等价值上作出适当让步。现实社会的复杂性决定了,只能实现大致的平等,不可能在每一事项上都实现完全的平等。对于某一主体在某一事项上受到的不平等待遇,可在其他事项上予以补偿。
此外,法律还应当适度宽容非理性、非功利等文化。非自由、非平等、非功利文化具有重集体利益、节制贪欲、重视生态保护等优点。
法律应当适度宽容俗文化。应当在有管理的前提下,宽容酒、烟草、槟榔这些具有轻微成瘾性的物品的销售。这些物品不得向未成年人销售就应当成为一项底线规则。例如,在海南,槟榔销售是一种职业,业内存在着一个习惯,销售者有向初次想购买的人告知其副作用的义务。
法律应当适度宽容非理性文化。原始多神教的万物有灵论包含着人类敬畏自然、爱护自然物的思想。
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