依据新制度经济学的思路，能否实现符合本国需要的制度创新，是一国知识创新能否实现的前提，甚至是关键。就我国的知识创新法制而言，如同我国其他的近现代法制，皆取自于西方，最终应在我们自己的社会土壤里扎下根来，也即要实现“本土化”。不论是在常识上，还是在法理上，虽然“本土化”的第一步，往往意味着要谦虚地向西方学习，但实际上还蕴含着，或者说并不能绕过所必须的“创造性误读”，与国际接轨固然是情势所迫，但也不能诸事以西方为马首是瞻，[42]在知识创新的制度选择上，我们应有勇气做出一些不同于西方的制度选择。

我们认为，从我国的相关基本国情出发，并借鉴他国的成功历史经验，我国的知识创新法制，并不适宜一味固守“个人本位”，而是应谋求某种形式的“社会本位”的基本转向，我们所提供的“一家之言”是：应在“适度保护”的知识产权法与“最强化”的相关竞争法之间，形成一种系统的、巧妙的结合。并且，我们认为该模式不仅是权宜之计，比如为了根治我国现存的知识产权滥用行为；同时也是长久之计，因为从长远来看，我们所要建立的创新型国家无疑应奠基于社会性创新，这需要以良好的社会性竞争秩序的存在作为前提，此二者又以增进消费者的经济福利为最终诉求。因此，对我国的知识创新法制而言，不论是当前的制度创新，还是未来的进一步发展，都应该秉持“社会本位”的基本价值取向。

虽然自20世纪80年代迄今，全球性的知识产权扩张仍处于“进行时”，各国现行的知识产权法所固守的无疑是个人本位，但我们对知识产权法的未来，以至于对知识创新法制的未来，所给出的“预言”是：不但是我国，或许即便是美国，也必将会逐渐转向某种形式的“社会本位”的价值取向。最主要的理论根据是，依据历史唯物主义的基本原理，虽然法律作为一种上层建筑，对于经济基础能产生巨大的反作用，但是说到底，某一项法律的“合法性”，并不能仅靠其所拥有的法律“名分”，而是源于其对先进生产力的促进与保障。在目前以网络信息技术为代表的全新的生产力面前，当前的知识产权法，因为要维护一小撮人的垄断利益的需要，武断地干预了更大规模的社会性创新，严重阻碍了在后创新者的竞争参与，并与广大消费者的福祉形成了全面的冲突，由此，需要作出调整的无疑是现行的制度本身，而非是新的生产力要承担什么无辜的责任。甚至，我们还可以给出进一步的大胆推测，即不论是像美国那样的西方主要发达国家，还是像中国这样的广大发展中国家，针对知识产权法的制度建构，谁最先开启了基于“社会本位”的制度调整，谁就将得以最早窥见到知识经济的更美好未来。以前文的分析为基础，可以进一步将我们的理论根据概括为以下几点：

第一，该立场体现了对制度历史的尊重。西方古语有云，“历史的一页，胜过逻辑的一卷”。不论今天人们为知识产权的扩张提供了多少种辩护的理由，但基于以下的历史真相以及制度目标，即“先抄先盗先仿先冒的那位，不许后来的这位免费学他的样”，总是遮掩不住扩张中的双重标准的尴尬，如果说知识产权原罪自古就有的话，那么制度上的“善意”防范，并不能真正杜绝后者的“明知故犯”。更何况，如果从更为全面的知识产权制度史来看，不论是从该制度的起点，还是从其走过的历程，不论是发达国家曾经的国内立法、前TRIPs协议时代的国际法安排，还是那些成功的后进国家的“自主”制度选择，无不清晰地表现出该社会本位立场的制度价值。

第二，该立场体现了对经济学理性的尊重。[43]对中国而言，前文的逻辑分析已经表明，[44]如果中国将知识创新的实现，主要寄希望于目前这样的对西方知识产权法制尽量模仿的话，很可能会出现事与愿违的相反后果。对美国而言，虽然凭借其强力，使得全球的知识产权法制走向了统一，但是前文的分析同样表明了，其高估了法律实施的理想后果，需直面的现实是，这样的立法非但未能约束住模仿者，反倒是形成了对自己企业和民众的束缚，使得自己不能和别人在相同的起点上竞争。或许，中美双方都不会放任这样的情势长久持续下去，因为大国之间比拼的，显然并非法律文辞上谁更优雅，也不是政治立场上谁更坚定，无疑应是真实的国际竞争力的维持和提升，这就需要寄希望于整个社会性创新的“满园春色”，而不能仅靠某几家大公司所支撑的“名花娇艳”。

第三，该立场可以更大限度地维护人的自由。在康德的道德哲学意义上，每一个人无疑都是目的，反对将任何人作为实现某个人或某一些人的手段。[45]现行的知识产权法，无疑是有着其清晰的对于权利，或者说是对于自由的维护，但不幸的是，由于其主要追求的是，通过运用财产形式，使重要的抽象客体为私人所攫取，致使知识跨国集团以外的其他人的消极自由，即不被干涉的自由，已经或即将面临着更大的危险。[46]或者如学者冯象所指出的，不论知识产权的头上有多少美丽的光环萦绕，但“不可能有不属于资本的，而归于自己的语言”，[47]即便是在本应该更为活跃的理论表述的层面。当人们在为知识产权的扩张进行喝彩之后，世界终将会收获什么？是那一小撮富国、富人变得更富，还是会出现令人欣喜的相反情形。无论如何，“这是一个问题”。

第四，该立场可以克服既有政治视角的偏狭。虽然处于不同发展阶段的中美两国，都在致力于知识产权的大规模扩张，虽然在这样的制度扩张及共通观念的背后，隐藏着一个重叠的“向上看”的立法视角，但这样的一种制度、观念、视角上的趋同，却是具有讽刺意味的，而且反映出中美双方对于法律变革的含义，所采取的静态的、片面的立法视角，是不正确的，因为如果不同时培植相应的制度、人员、利益和价值观等，那么相应的实际效果终归是有限的。[48]或者如学者苏力所指出的，除非把所有的制度都换掉，把所有的立法者、行政官员、法官、执法者都换掉，把所有的人民和他们的生活环境和自然环境都换掉，那么任何移植过来的法律，都不可能如法律输出国那样运作。[49]如果说一般的法律移植尚且如此，那么对于知识产权法移植而言，一方面固然是与国际接轨堪称完美，但另一方面也不能不说是法治“形式主义”与“建构主义”的弊端最巨。[50]

第五，该立场可以克服哲学意义上的“理性的狂妄”。从更为宏观的历史与哲学视角来看，出于对人类未来的担忧，哈耶克曾断言，“……我们必须丢掉这样一种幻想：我们能够经由刻意的设计而‘创造出人类的未来’……这是我四十年研究所下的最终结论”。[51]试问：在知识产权的全球大规模扩张中，由于TRIPs协议的强制，否定了制度试错与制度竞争的可能，将本应是“冷暖自知”的制度选择，刻意简约成了“铁板一块”，尤其是，针对发展中国家的国内立法，所实施的“抹煞个性、强求划一”的立法强行做法，难道不是一种先哲所深刻批判过的“理性的狂妄”，或者说“致命的自负”？极有可能，与知识产权扩张的“光明大道”相平行的，但却被巧妙掩饰了的，恰是人类正面临的另外一条“通往奴役之路”，无疑，这是一切善良的人们所不得不认真考虑的。如果说社会主义因苏联、东欧的转型而暂时受挫，根源上可以回溯至某种“致命的自负”的哲学错误的话，[52]那么，现行的知识产权法对于个人本位的固守，大致可以说是在重蹈类似历史逻辑的覆辙，只不过这次犯下错误的，很可能恰好是上一次的弹冠相庆者。或许，人类就是如此的健忘，而历史就是如此的诡异！

毋庸置疑，我们终归坚信，虽然历史长河曲曲折折，但毕竟一直是向前流淌，当人类变得更天真、更聪明、更勇敢，当为政者的正义感、仁慈感得到了进一步提升，那么总会有那么一天，知识产权不但可以成为新世纪知识创新的保护神，而且也可以成为维护人类福祉的最美的阳光！让我们一起期待，尤其让我们一起努力！

[1]诸如《中国法学》、《法学研究》、《环球法律评论》等法学主流期刊，都曾经刊载过至少一篇相关论文。

[2]刘星：《法学知识如何实践》，北京大学出版社2011年版，第2-3页。

[3]李扬：《知识产权法定主义的缺陷及其克服》，《环球法律评论》2009年第2期。

[4]郑胜利：《论知识产权法定主义》，《中国发展》2006年第3期。

[5]朱理：《知识产权法定主义——一种新的认知模式》，载李扬等著：《知识产权基础理论和前沿问题》，法律出版社2004年版，第141页。

[6]李扬：《知识产权法定主义及其适用》，《法学研究》2006年第2期。

[7]崔国斌：《知识产权法官造法批判》，《中国法学》2006年第1期。

[8]梁志文：《法院发展知识产权法：判例、法律方法和正当性》，《华东政法大学学报》2011年第3期。

[9]应振芳：《司法能动、法官造法和知识产权法定主义》，《浙江社会科学》2008年第7期。

[10]汪丁丁：《中国社会科学学术传统的重建问题》，《社会科学战线》2004年第4期。

[11]法定主义的代表学者主要有郑胜利、朱理、李扬、崔国斌等诸位先生，相关代表作品在本节的第一部分基本上都已提及，在此部分，笔者的分析主要是围绕着这些代表作品展开，为节省篇幅，并未一一详加注释，只是在这里做了一个总体说明。

[12]在此部分中，笔者的分析主要是围绕着郑胜利先生的《论知识产权法定主义》一文展开，该文发表于《中国发展》2006年第3期，被认为属于法定主义的奠基之作。

[13]汪丁丁：《在市场里交谈》，上海人民出版社2003年版，第69-70页。

[14]张平：《国家发展与知识产权战略》，《河南社会科学》2007年第4期。

[15]梁志文：《法院发展知识产权法：判例、法律方法和正当性》，《华东政法大学学报》2011年第3期。

[16]冯象：《木腿正义》，北京大学出版社2007年版，第58页。

[17]尼采曾言：没有“如此这般”的真理，只有从某一角度看的真理。

[18]汪丁丁：《制度创新与技术进步》，载于汪丁丁：《记住未来》，社会科学文献出版社2001年版，第182页。

[19]汪丁丁：《制度创新，本土知识与专家经验》，载于汪丁丁：《海的寓言》，中信出版社2003年版，第161-162页。

[20]有西方学者在谈及反垄断法所涉及到的复杂利益权衡时，将其形象地说成是“法律在刀刃上寻求平衡”。可参见[美]Jay Dratler，Jr.：《知识产权许可》，王春燕等译，清华大学出版社2003年版，第456页。笔者在本书中借此比喻，是要说明重构我国知识创新法制的复杂性和风险性丝毫不亚于前者。

[21]张文显：《从义务本位到权利本位是法的发展规律》，《社会科学战线》1990年第3期；许光耀，王巍：《论经济法是社会本位之法》，《宁夏大学学报》（人文社会科学版）2003年第5期；梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载中国法学网：http：//www.iolaw.org.cn/showarticle.asp？id=221，访问时间：2014年3月21日。

[22][美]Jay Dratler，Jr.：《知识产权许可》，王春燕等译，清华大学出版社2003年版，第498页。(www.daowen.com)

[23]国家知识产权网：http：//www.sipo.gov.cn/sipo2008/ghfzs/zltj/gnwszzlsqzkzljb/200810/t2008 1017_421775.html，2014年3月17日访问。

[24]魏衍亮：《美国强制许可制度对我国的借鉴意义》，载国家知识产权局知识产权发展研究中心编：《规制知识产权的权利行使》，知识产权出版社2004年版，第323-366页。

[25]国外的跨国公司一般都较为重视知识产权的保护，并配有强大的知识产权队伍。但我国的相当一部分企业对知识产权的保护和开发利用皆较为陌生，例如，对我国哈尔滨市企业知识产权保护状况的调查显示，仅有 12％的企业对知识产权有一个全面的了解。参见张平：《技术创新中的知识产权保护评价》，知识产权出版社2004年版，第226-228页。

[26]封孝全：《对DVD领域的知识产权滥用问题的法律思考》，载国家知识产权局知识产权发展研究中心编：《规制知识产权的权利行使》，知识产权出版社2004年版，第113-118页。

[27]窦鑫磊：《中国数码相机产业发展遇到的专利垄断问题及应对专利垄断建议》，载国家知识产权局知识产权发展研究中心编：《规制知识产权的权利行使》，知识产权出版社 2004年版，第15-17页。

[28]商思林：《反垄断法：化解知识产权国际压力的中国利器？》，《南方周末》2006年7月6日。

[29][美]Jay Dratler，Jr.：《知识产权许可》，王春燕等译，清华大学出版社 2003年版，第498页。

[30]有关哈耶克“伟大社会”理念的详细评述，参见汪丁丁：《哈耶克“扩展秩序”思想研究（第二部分）》，载汪丁丁：《通向林中空地》，山东教育出版社1999年版，第211-214页；以及汪丁丁：《哈耶克思想与当代中国社会变迁》，载汪丁丁主编：《自由与秩序》，中国社会科学出版社2002年版，第81-82页。

[31][美]Jay Dratler，Jr.：《知识产权许可》，王春燕等译，清华大学出版社2003年版，第402页。

[32]冯兴元：《竞争秩序理论述评》，载汪丁丁主编：《自由与秩序》，中国社会科学出版社2002年版，第139页。

[33][德]马克·威廉：《采纳欧共体竞争法模式》，载程卫东主编：《中国竞争法探要》，社会科学文献出版社2006年版，第105页。

[34][美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第533页。

[35]该报告建议，发展中国家应确立“亲竞争”的专利法，而限制专利权的保护范围是实现该目标的最佳途径。如：凡用于疾病治疗的诊断、治疗及手术方法均不得授予专利；对动物或植物不得授予专利，并对微生物做出限制性界定；对电脑程序和商务方法不得授予专利；避免对已知产品的新用法授予专利；避免用专利制度保护生物多样化或基因物质；支持国际专利权穷尽原则；确立有效的强制许可制度和适当的政府使用规定；为专利权提供尽可能广泛的例外制度，包括足够的研究免责例外及明确的“Bolar判例例外”；实施严格的“三性”标准，即考虑比发达国家现行专利制度更高的标准；执行严格的专利授予标准及公开要求，防止专利申请中过分宽泛的专利权范围；提供低成本反对程序及重新审核程序；建立适当机制，防止授予或实施包含有以违背使用权法律或生物多样性公约（CBD）规定的方式获得的生物材料或相关传统知识的专利。参见英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合》（中文pdf版），伦敦2002年9月，第113-122页。载http：//www.iprcommission.org/graphic/Chinese_Intro.htm，访问时间：2014年3月21日。

[36]关于“我国是否应该对专利权提供强保护”，有些学者从经济学的角度，提出过判断原则及某些实证性的结论。比如汪丁丁认为，知识产权在发展中国家的适用性，首先取决于它是否符合经济学的效率原则，即是否有助于相关知识经济的规模扩张，是否会出现知识生产和应用的良性循环；其次，当知识产权符合效率原则时，还要看其是否符合本土社会所理解的“公正”或“公义”。参见汪丁丁：《知识产权，垄断利润，反暴利法案》，《IT经理世界》2004年第4期。此外，吴欣望等通过实证性研究，得出的主要结论是：在由发达国家推动的国际专利强化运动中，仍然是一个发展中国家的中国承担了实实在在的成本；（强保护使得我国）研发投资减少的直接后果是，我国企业在未来与跨国公司的竞争中将处于更加不利的地位；从长远看，由于缺少强有力的本地竞争者，跨国公司的垄断力量进一步增强，对社会福利也有不利影响。参见吴欣望等：《强化专利保护影响技术创新的实证分析》，《经济评论》2006年第5期。

[37][美]Jay Dratler，Jr.：《知识产权许可》，王春燕等译，清华大学出版社2003年版，第499-500页。

[38]更为具体的制度建构的措施，请参见拙文：《对现阶段重构我国技术创新法制的理论思考——从相关历史经验的角度》，载《科技与法律》2008年第3期。

[39][美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第526-527页。

[40][美]Jay Dratler，Jr.：《知识产权许可》，王春燕等译，清华大学出版社2003年版，第499页。

[41]冯兴元：《竞争秩序理论述评》，载汪丁丁主编：《自由与秩序》，中国社会科学出版社2002年版，第136页。

[42]就像不能轻言资本主义将要灭亡一样，或许也不能断言历史在1989年已经走到了终点，理论上并不能假定，西方的今天就是中国的明天，西方的制度就一定是最好的，或许在知识产权制度上，情形就更是如此。

[43]虽然经济学有“帝国主义”之嫌，但是其也有“社会物理学”之美誉。就后者而言，主要是说，不论决策者存在如何的善意或者是雄心，但是如果无视经济学家的各种“警告”的话，都恐将遭到客观经济规律的惩罚。参见汪丁丁：《盘旋的思想》，北京三联书店出版社2009年版，第201页。

[44]详见前文第五章，第二节。

[45]转引自汪丁丁：《盘旋的思想》，北京三联书店出版社2009年版，第115-116页。

[46][澳]彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第11页。

[47]冯象：《政法笔记》，北京大学出版社2012年版，第207页。

[48][美]安守廉：《窃书为雅罪：中华文化中的知识产权法》，李琛译，法律出版社2010年版，第130页。

[49]苏力：《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版，第76页。

[50]如同其他法治实践，知识产权法治的威力，也并非是对相关违法犯罪的严惩，其要点首先在于劝人相信，那个由法律的意向与分类构筑的世界，乃是人们能够拥有的“唯一合理的生活世界”。参见冯象：《政法笔记》，北京大学出版社2012年版，第95页。

[51][英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第492页。

[52]汪丁丁：《哈耶克“扩展秩序”思想研究（第二部分）》，载汪丁丁：《通向林中空地》，山东教育出版社1999年版，第183页。