在我国知识创新法制的建构中,之所以要确立“社会本位”的主体价值取向,既有我们自身的原因,也有来自域外的启示,还有相关哲学和经济学方面的根据。以下分述之。
首先,国情根据。在与知识创新有关的综合实力上,与西方发达国家相比,我们不但在技术、制度等硬指标方面远逊于对方,而且在知识创新经验和保护意识等软状态方面也存在着严重不足。简要说明如下:从1985年4月至2008年10月,在最能反映核心技术实力的发明专利权授予方面,中国人仅占据 41.2%(尚包括对外国企业和跨国公司在中国投资的三资企业和研发机构授权的),而外国人却占据了58.8%;[23]在西方发达国家,对知识创新的知识产权保护与对知识产权滥用的竞争法制约自始相伴随,而我国反垄断法的实施时间不长,执法的经验仍较为有限,至于规制知识产权滥用的专门竞争法更是亟待完善;发达国家的跨国公司正在我国开展大规模的“专利圈地运动”,[24]但与此形成鲜明对比的是,我国有相当一部分企业的知识产权意识十分淡薄,[25]甚至向别人付了费还不知道原因所在。[26]为了从根本上改变我国的整体落后局面,我们不能仅依靠我国的部分优秀企业,显然更不能依靠外资企业,唯一可寄希望的实为真正意义上的全民参与的知识创新和竞争,为此,关键是要确立保障社会性创新、社会性竞争充分实现的法律制度。
近年来,发达国家的权利人滥用知识产权的行为呈愈演愈烈的态势,致使我国的某些重点企业、甚至是整个行业皆深受其害,并最终严重侵害了广大消费者的相关权益。比如:2003年美国思科公司诉我国华为公司的纠纷中,主要焦点就在于思科公司是否因拒绝专利权许可而构成专利权滥用;我国的数码相机产业、DVD产业面临着由于专利权滥用所造成的许可艰难、要价奇高、标准强制等强大压力,企业的经营变得举步维艰;[27]在号称中国“(知识产权)反垄断第一案”的“德先案”中,索尼公司涉嫌在中国使用排他性智能识别技术,消费者一旦购买了该公司的数码产品,只能接着购买其销售的电池等。[28]在TRIPs协议的强制下,我国已确立了对知识产权的强保护,知识产权人的个人利益得到了较好的保障,但由于相关竞争法较不完善,对所涉社会利益的维护也较为不力,最大的挑战来自于如何根治知识产权的滥用。该矛盾的主要方面决定了在我国的知识创新法制重构中,应强调“社会本位”的立场。
其次,域外的的启示。在此,从理论上我们需要辨明知识产权法到底应该是“个人本位”的还是“社会本位”的,以及深入探究相关国家知识创新法制“本位”的演化历程。
在美国等发达国家的大力推动下所订立的TRIPs协议,将知识产权明确定位为私权,大力推崇个人本位,这看似不容置疑。但在实际上,他们的某些“真实”看法并不广为人知,比如,美国的一位法官在评论版权法的目的时谈到:“‘版权是为了保障知识的贡献者因其劳动而获得的合理的回报’——从最好的意义上讲,该意见强调了版权法的次要目的;从最坏的意义上讲,该意见是对‘与专利一样,版权服务于(宪法框架下整个社会的)功利的目的’这一行之有效的原则的曲解”。[29]该观点表明了维护相关知识产权人的私利,不过是知识产权法的“次要目的”,而其“首要目的”却是要维护社会性的“功利”,即知识产权法本来就应该是坚持社会本位的。对知识产权法“社会本位”的重新“发现”以及深入理解,将有助于我国的知识产权法通过这次修订“回归”于社会本位。(www.daowen.com)
美、日等国都是从知识落后国演变为知识领先国,探究这些国家知识创新法制“本位”的演化历程,对我们而言更富有借鉴意义。总体上,这些国家在知识落后时,一致的做法是对知识产权采取弱化保护的模式,而相关竞争法的控制却一直较为严格,知识创新法制的定位显然是奉行“社会本位”。当他们在知识创新上保持领先时,在继续保持相关竞争法的较强控制时,对知识产权的保护力度也在不断地加强,力争实现知识创新法制的“个人本位与社会本位”的有机结合。但在国际层面,以及针对发展中国家,美、日等发达国家一改在其国内的一贯立场,由他们所建议、主导、推动的知识创新法制,实为“强化的知识产权保护与弱化的相关竞争法的结合”,在立场上明显属于“个人本位”。其在国内和国际采取“双重标准”的原因是,如果在发展中国家内部,能够确立起“个人本位”的相关立法模式,则将十分有利于发达国家占尽优势的知识产权人的私利。对此“双重标准”的做法,我们应该进行批判,但对其在国内法中一直坚持“社会本位”的成功经验,我们应该予以借鉴。
再次,相关的哲学和经济学根据。由于大自然未来的不确定性,致使人类一直面临着未知的巨大风险,又由于知识分工的不断细分与深化,我们无法获得某种全知全能的理性来面对大自然所生出的这些风险。为了使人类社会能继续生存并日益繁荣,哈耶克提出了“伟大社会”的基本设想,即在这样的社会中,最典型、最本质的特征是,应能保障一切个体在一切方向上进行创新的权利。[30]只有如此,人类的生存,以及个人所属该社会的活力,才有可能得到根本的保障。具体到知识创新领域,受到法律保护的第一个知识创新者的权益,并无更适当、更充分的理由应优于在其基础上的第二个创新者的权益,因为前者的创新并非是从天而降,也要受益于在他之前的前人的贡献,更何况在一般情形下,第二个创新者所拥有的“改进”知识,对整个社会的发展而言更为有利。因此知识产权法应该将保护的重心,置于对第二个知识创新者权益的维护上,而该人也就是社会性创新的最简化的代表。
现代经济学的“教义”认为,“竞争性市场有益于提高生产效率和资源配置,因而可以使消费者最大限度的受益”[31]。进一步地理解是,“从趋势上看,现代竞争政策理论越来越注重效率和福利取向……而且放眼于长远未来,这种福利和效率最终只有在维护竞争秩序,而不是某些竞争者的情况下才能实现”;[32]“绝大多数国家在制定竞争政策时,其首要目标都是要力求维护竞争机制,而不是保护个别的竞争者”。[33]因此,在最终的意义上,关键的并非是对竞争中的某一个,或某些竞争者的利益予以维护,各国所追求的显然是符合整体效率和福利要求的那种竞争机制或者竞争秩序。该秩序的存在,要能保证在某一具体竞争中,除竞争优胜者以外的其他经营主体,也能参与到以后的相关竞争中来,其欲促成的显然应是一种社会性竞争。具体到我国的知识创新领域,我们的基本国情是知识创新综合实力远逊于发达国家,正面临着知识产权滥用的严峻挑战,这使得知识创新市场的竞争秩序遭到极大扭曲,所希冀的良性社会性竞争很难实现。因此,当务之急是通过确立较为严格的相关竞争法,以恢复知识创新市场的社会性竞争。
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