如前文所述，为了切实维护与知识产权有关的公共利益，法定主义的代表学者无不明确反对来自司法途径的新型知识产权创设，但在是否也应防范立法创设的问题上，不但学者们的观点存在较大差异，而且即使是赞成者，看似也并未投入足够的学术努力。虽然在上文中，笔者力图指出，就其理论目标的实现而言，这种忽略看似是不可能的，也是不应该的，但仍然未能对该问题的形成从理论上进行详细说明，总体上看，破坏性有余而建设性不足。以下，笔者试图返回到提出法定主义的“历史”起点，[12]去探寻该问题存在的可能原因，并进而提出该理论发展的可能建议。

第一，法定主义的理论深刻及其贯彻中的问题。

在文章第一部分，笔者曾经较为细致地介绍了法定主义理论的产生，并将郑先生对该理论的表述总结为以下三点：一项新型知识产权同时会对权利人利益以及公共利益造成影响，所涉双方应该进行“公共选择”，立法者相对法院更适合做这样的平台。这里再作两项进一步的补充，一是将上面的三点内容进一步抽象为“两类利益”、“公共选择”以及“民意代表”；二是必须要明确的是，在郑先生的原文中，所涉“双方”，首先是在非法律人格的意义上来谈的，即：现实世界中的知识创新者，以及竞争者和消费者，也就是说，最理想的情形是应由这样的“真实”的双方，“直接”来谈判一项知识产权的社会认可问题。

为什么要强调在最理想的情形下，应该由非法律人格的“双方”直接来谈判呢？最主要的原因有以下两点，一是只有真实的当事人，才最清楚自己的利益所在，原则上，只要有代理人的介入，其真实本意的传达及功能发挥，必然会受到一定的影响。二是任何利益的维护都需要利益主体自身的努力争取才可以获得，也才能够珍惜，就像经济学上常说的“天下没有免费的午餐”，或者如法学上常说的“为权利而斗争”。在谈判是否认可一项新型知识产权时，如果这样的双方都能满足“真实”、“在场”、“充分表达”、“自愿”等条件，那么才能形成有关该项知识产权的最“理想”意义上的社会共识及道德共识，进而通过立法程序完成确认，进而经由立法确认并进入到实施阶段。[13]这样的对新型知识产权的确认，对谈判双方而言，不是强加的，而是自愿的选择，因此法律的执行成本将会是最低的。虽然这种“理想型”根本无法成为现实，但是其理论上的制约力无疑也是存在的，那就是，现实中所确立的某项新型知识产权、某部知识产权法，甚至于其他法律，越是离这样的理想型越远，在理论意义上得到广大民众遵守的概率也将越低，反之，执法成本也将相应地反向提升。而且对知识产权而言，这样的一种理论提醒尤显重要，因为作为知识产权客体的知识，其最基本的属性就是公共性，也就是说，侵权的发生，在“事实”上是很难避免的，比如买到了一本书，作者与书籍持有人远隔千里，前者根本无法控制，甚至也无从知晓后者是否进行了盗版。当然，反过来说，这也说明在知识产权法域，也许比其他法域，更需要真正意义上的公共选择。笔者认为，这是郑先生在其文章中，反复强调在最理想的情形下，是应由非法律人格的“真实”的双方“直接”进行谈判的深刻所在。但或许，郑先生在随后的阐述中，并没有将这种深刻贯彻该理论的始终。

回到现实中，回到法定主义的理论中，上述的“理想型”公共选择，当然无法进行直接操作，因此只能够“退而求其次”，也就是说，能否找到一种相对而言，更接近这个“理想型”公共选择的渠道，以使得在认可一项新型知识产权时，所涉双方能够更为充分地表达真意。在郑先生看来，显然立法途径要优于司法及执法途径，尤其是考虑到，中国的法官更倾向于创设新型的知识产权。这样便有了法定主义的提出以及那个著名的核心观点，即：知识产权只能由立法层面创设。客观来说，郑先生的观察不能说不正确，所提出的方案不能说不合理，但或许还是遗留了一些重要问题。在笔者看来，不论是立法者还是法院，从最深层的意义上看，都是属于因无法现实地实行“理想型”的公共选择，而被社会确定为所涉非法律人格的双方的“民意代表”的，其区别仅在于立法者可能更擅长于“见林”，而司法者更擅长于“见树”，但确立一项新型的知识产权，或许“见林”与“见树”都同样重要，并不能、至少是不能过于厚此薄彼。作为能直接接触“民意”的法院，并不一定就不能较好地充任这个民意代表的角色，例如，处于经济追赶阶段的韩国，为了缓解知识产权立法高水平保护的国际制约，该国法院就奉行了宽松式的司法审理。[14]在中国的法院，尽管部分法院创制权利扩张居绝大多数，但实际上，也存在着创制权利限制的相反情形。[15]当然，另一方面，虽然立法者有“见林”的优势，但也不能假定其就能够更好地充任这样的一个角色，因为说到底，立法也存在其脆弱、多变、很容易被人操纵利用等阴暗面。[16]也就是说，在郑先生提出立法途径相对于司法途径更适合于作为公共选择的平台时，无疑是正确的，但如果将之绝对化为“知识产权只能由立法层面创设”，或许就有些失之草率。综上所述，在新型知识产权创设的问题上，完美的做法是所涉真实双方直接谈判，但在现实中无法实行，必须要借助于“民意代表”，而原则上，只要是代理人，不管其是立法者还是司法者，都无法做到让本人真正放心，也不能假定前者就一定会强于后者，这种比较优势虽说可能存在，但只是相对意义上的。因此，笔者在前面说，或许，郑先生并未将法定主义中的深刻，真正贯彻于该理论的始终。

第二，新知识产权法定主义的两个方案。

如果对郑先生所提出的法定主义进行高度概括，可以发现，其主要是由五个前后衔接的理论部分或者说理论层次所构成，即：知识的公共性→两类利益主体（知识创新者、竞争者和消费者）→公共选择（真实双方、直接谈判）→立法创设（取代其他途径创设）→维护公共利益（尤其是因司法创设所致公共利益损害）。笔者认为，前三项不但没有问题，而且正好体现出了法定主义的理论深刻，问题主要是出在最后两项，表现为“只有立法者才适合”的假定与主张过于武断，以及忽略了立法创设对相关公共利益会产生更大影响的问题。为弥补后两项上的不足，笔者尝试提出两个新法定主义的理论方案，强式意义上的和弱式意义上的。之所以要提出两个方案，既是因为理论建构本身实质上是一种方向探索，因此只有多视角观察而并无所谓定论的问题，[17]也是因为现实来看任何理论转变都不会轻易发生，因此至少需要同时关照突变与渐变的两种可能。总体上看两个方案的区别，主要集中在如何看待“民意代表”的问题上，该术语在前文已经使用过，是指针对新型知识产权的创设，因为理想型的公共选择无法操作，因此必须由某个公共机构作为中介来协调所涉双方利益，具体包括立法者、司法者或行政执法者等。(www.daowen.com)

方案一，强势意义上的新知识产权法定主义。该方案的构成是：知识的公共性→两类利益（主体为知识创新者、竞争者和消费者）→公共选择（真实双方、直接谈判）→民意代表（取代了原来的立法创设）→维护公共利益（因任一民意代表行为不当所致公共利益损害）。

与原来的法定主义相比较，前三项保持了不变，后两项则进行了实质性的理论更新，其关键在于假定任一民意代表皆有其局限性，实际上，本书的写作在很大程度上可以说是该理论假定的逻辑展开，因此前文的主要分析都可用作提出该方案的理由。这里简要概括为以下两点。一是任一民意代表都客观地存在其局限性。针对新型知识产权创设，相对于其他法域，理论上更应强调理想型公共选择的重要性，但由于所涉真实双方直接谈判无法现实进行，必须要借助于民意代表，而原则上，只要是“代表者”，不论其是立法者还是司法者，或是行政执法者，都要面对所涉双方就一项新型知识产权“对谁有利”问题的质问，因为“一碗水端平”的完美协调事实上很难做到，同时也不能假定立法者就一定会强于司法者及行政执法者，这种比较优势虽说可能存在，但也只是在相对意义上的。二是切实维护与新型知识产权创设有关的公共利益的需要。客观来看，尽管某些新型知识产权的创设的确是来自于司法途径，但是相对于立法途径的创设而言，不论在规模上、强度上，还是在对相关公共利益的实际影响上，前者都要远逊于后者，形象点说，前者仅是漏出水面的冰山，而后者才是水面以下的庞然大物似的冰山。既然对司法创设所致公共利益的可能损害都要批判，那么对于立法创设所致公共利益的可能损害，更不应该在理论上保持沉默，因此，在此方案中，立法创设已不再被视为理论推崇及依靠的关键，相反，其恰恰是理论反思及进一步发展的逻辑起点，而也只有如此，才有望真正实现“切实”地维护与新型知识产权创设有关的公共利益。

方案二，弱式意义上的新知识产权法定主义。该方案的构成是：知识的公共性→两类利益（主体为知识创新者、竞争者和消费者）→公共选择（真实双方、直接谈判）→“立法创设”（要对该理论核心重新解读）→维护公共利益（不限于因司法创设所致公共利益损害）。

与原来的法定主义相比较，前三项保持了不变，后两项则进行了一定程度的理论更新，其关键在于假定对作为民意代表的立法者也允许进行怀疑，因此“立法创设”被加上了引号。实际上，这是对原来的法定主义通过运用“二分法”所进行的理论重构，即提炼出原来的法定主义理论中的方法论部分，对具体理论观点（包括核心观点）则要不惜予以放弃。前文的主要分析可以用作提出该方案的背景性理论支撑。这里进一步展开为以下两点。一是提炼方法论部分。如前所述，原来的法定主义的前三项构成不但没有问题，而且体现出了该理论的内在深刻，问题主要是出在第四项，即“只有立法者才适合”的假定与主张过于武断。那么只要可以用一种“怀疑”的理论姿态，来看待作为民意代表的“立法者”，那么法定主义就有望成为一种具有更广泛适用空间的方法论。例如，鉴于理论上可以“怀疑”立法者，那么法定主义不但应该用于分析司法创权，而且也可以用于分析立法创权，不仅是要对国内立法创权进行分析，还应将相关国际立法创权也纳入到分析的范围，毕竟，中国的知识产权法治实践深受相关国际法的制约。二是对包括核心观点在内的具体理论观点，要不惜予以放弃。原来的法定主义的核心观点主要体现在以下这个著名表述中，即：知识产权只能由立法层面创设。这个核心观点既是其理论标志，同时也是其学术论辩对手的最主要的批判所在，但在该方案的框架内，这个标志或许没有再继续坚守的必要，即使要坚守，也需要予以新的理论解读。比如，这个“立法层面的创设”，只能被认为具有“象征性”或“相对性”的意义，用此表述不过是要说明，立法层面创设实质上是公共选择的过程的代替物，并非是不可怀疑的，也并非是不可置换的，或者只能被认为具有“相对性”的意义；用此表述不过是要说明，强调立法层面创设只是在比较意义上而言的，只是假定了一般情况下，立法创设相对于司法创设可能具有某种比较优势，但并未将其绝对化。如果这样的方案可以得到适用，那么其所能维护的相关公共利益，将不再局限于因司法创设的原因所造成。

这些新的理论构想的提出，表面上看是对原来的法定主义的一种减损，但实质上是对其所具有的理论启示力的一种高度颂扬，或者是对其可能作为一种方法论的深刻贯彻。不论是原来的法定主义，还是这两类新法定主义的理论构想，无疑都分享着一个共通的根本性理论目标，即：追求一个真正的、全面的以维护与知识产权有关的公共利益为己任的本土理论。当然，这些新的理论构想毕竟还仅是“构想”，极有可能会被批驳的一无是处，但即便如此，其实也没多大关系，因为还可以回到原来的法定主义，而该理论无疑已被定格在了学术的星空。