在法定主义代表学者的理论中，虽然以维护公共利益为己任，可以说这是一个共通的、明确的学术目标，为实现该目标，有必要对来自司法途径的新型知识产权创设保持必要的警惕，但是深入去看，在这些学者的观点中，也存在着明显的差异，主要集中在以下这个问题上，即：是否应该对来自立法途径的新型知识产权创设也要予以防范？在郑先生提出法定主义伊始，只是提到了应该反对来自司法及行政途径的创设行为，而在该理论的发展中，朱理博士及学者李扬明确提出了要同时警惕来自司法途径的以及立法途径的创设，而在学者崔国斌的观点中，看似这并非是一个问题，因为破坏中国立法利益平衡的是部分法官，而立法原本是平衡的。即便是朱理博士及学者李扬明确了不应忽略防范来自立法途径的创设，但也并未进一步指出，在这两类创设之中，哪一个应该成为防范的重点。笔者认为，这是法定主义在维护公共利益的目标表述中存在着较大理论模糊的地方，在此问题上，笔者的主要看法是法定主义不但应该防范来自立法途径的创设行为，而且这种防范或许还应该成为重点或者主要方面，否则，法定主义维护公共利益的目标就有可能落空，至少是会大打折扣。笔者的主要理由如下。

第一，在法定主义提出者的观点中，突出了立法途径创权的重要性，但在逻辑上，却忽略了立法者可能会做出与其“本意”相违的不同选择。例如，郑先生反对法院将数据库视为应受保护的客体，并指出由于国内的有些数据库持有者排斥竞争，向社会公众收取高额服务费，从而损害了相关公共利益，因此数据库特殊权利的设立只能经由立法程序予以解决。但是郑先生只是提出应该由立法层面解决，却并没有进一步提出立法者究竟应该如何解决，尽管从上下文或许可以推出，郑先生认为立法者应该否定法院的做法。但实际上，立法者是可以做出两种选择的，一是立法上承认数据库属于应受保护的客体，二是立法上否认数据库属于应受保护的客体。这里笔者无意争论针对该问题立法者应该承认还是否认，笔者只是想说，逻辑上这两种可能都是存在的。进而，假定立法者承认数据库应受立法的保护，那么郑先生是否应该予以反对？笔者认为，既然郑先生批评法院“与其冒着授予本不应设立的私权的错误，不如将其暂放在公有领域之中”，那么其本意显然是认为数据库不应被私权化，恐怕不能仅是因为“走完了立法程序”，就不再反对立法者所做出的违背其“本意”的立法选择。也就是说，既然根本问题在于，在特定的社会条件下，如果“不应将数据库保护私权化”是郑先生所认可的一种既定利益格局的话，那么不论是由法院来进行这样的私权化，还是由立法者来进行这样的私权化，只要是被认为打破了该利益格局的平衡，看似郑先生都是要予以反对的，并不能因为自己推崇立法者本身就可以“护短”。

第二，法定主义者通过反对法官造法所要维护的特定公共利益，在“事实”上，“当然”可能会因为相应的立法创设而遭受损害。例如，学者崔国斌曾经指出，中国法院曾经利用不正当竞争法和知识产权法的原则条款，扩充某些知识产权的权能，为权利人提供超出成文法范围的保护。所举出的两个实例是，法院先后确认过商标权人禁止反向假冒的权利，以及确认著作权人的网络传输权。虽然崔国斌先生引用这两个实例的本意，是将其视为法官造法泛滥的例证，但由于之后的立法，对这两种来自司法途径的新型知识产权都予以了正式认可，那么在第一点中所进行的逻辑分析，便成为了法定主义必须要面对的现实问题。对于这种先经司法、再经立法认可的新型知识产权创设，看似法定主义者也会面临一个“两难”，如果坚持对法官造法的批判，那么在立法上已经正式认可了这些权利后，是否还应继续批判？而如果转而坚持法定主义，即只是反对法官造法而不怀疑立法者创权，那么就有可能使得相关的公共利益不但因为法官创权受到损害，还可能因为立法确认受到进一步损害，当然，除非有关所涉公共利益的社会利益冲突本身，不仅仅是因为从司法到立法创权的转变“碰巧”发生了实质性改变，才会使上述的两难不再成为两难，但这样的碰巧恐怕不会总能遇到。可惜的是，在崔国斌先生的论文中，笔者并未发现对这个“两难”问题的回答。这也许可以说明，在法定主义反对法官造法的思考中，不能回避所涉公共利益“当然”可能会因为立法本身造成损害，也许还可以说明，实际上，所涉公共利益只有一个，虽然有可能因未经过公共选择的法官造法受到侵害，但并不排除也有可能因立法创设而受到影响，虽然后者经过了公共选择，但立法者毕竟不是上帝，立法民主程序本身也只能相对而言更优而已。

第三，如果相关的立法创设完成，那么法定主义本来希望通过反对法官造法所要维护的特定公共利益，维护起来将更为困难，甚至是不可逆转。例如，在前述两个实例中，法院先后确认了商标权人禁止反向假冒的权利，以及确认了著作权人的网络传输权，这对于这些案件的审理本身无疑具有重要影响，可能会发生所涉的公共利益受到损害的情形。进一步，如果该判决具有了某种“先例”的地位，那么将会有更多的类似案件也极有可能做出类似的判决，相应地，就会使得相关的公共利益在更大的范围内招致损害。然而，即便是出现了“先例”的情形，但相对于立法对这两项权利的认可而言，也仍然属于“个别”的且有可能发生推翻先例的情形，而立法认可则是“一般性”的，基本上排除了在类似案件中可能不会被视为权利的可能，当然，立法也可以被修订，而且知识产权立法修订还较为频繁，但无论如何，这些新权利被否定的可能性，也在很大程度上降低了。此外，在对人们观念的影响上，司法创设与立法创设也存在着重大不同，在司法创设新权利的情形下，人们更多地是将这些新权利能否存在当作一个可以讨论的问题，而在立法认可了新权利的情形下，人们更多地是认为必要的讨论已经结束，新权利由于获得立法认可，而获得了正当性的外观，尽管前面的可能损害公共利益的内在问题不一定真正得到了解决。当然，如果第二点中的“碰巧”机制再次发生，这个公共利益维护的问题，也可说是能够得到解决的。这也许可以说明，在法定主义反对法官造法的思考中，不但无法回避所涉公共利益“当然”可能会因为立法本身造成损害，而且这种立法所造成的可能损害无疑要远远大于法官造法的影响，既然法定主义对于法官造法都无法容忍，那么对于立法创设所可能造成的更大危害看似更不应保持沉默。(www.daowen.com)

第四，如果进一步将立法本身的变动列入考察范围，那么不“同时”防范来自立法途径的创设，有可能使法定主义的理论流于形式。由于立法本身的调整使得立法有“旧法”和“新法”之别，相应地，由立法所确立的利益格局，或者说来自立法途径对于公共利益的影响，事实上也是处于经常的变动中，那么法定主义反对法官造法，究竟应该在哪个“环节”上来实现。例如，在2001年专利法《司法解释》中，民事赔偿中的法定赔偿最高限额为50万元，如果法院在个案审理中，有可能因为增加了一个情节的考虑，将民事赔偿最后确定为 60万元，这样法院就在50万元的最高限额之外，多判了10万元给权利人。依据法定主义，法院多判的这10万元，显然属于法院在立法之外，扩张了知识产权保护，应该对该判决提出反对。但在2008年专利法中，民事赔偿中的法定赔偿最高限额，从以前的50万元提高到了100万元，那么法院如果判成了110万元，固然为法定主义者所反对，即使法院不越位，仅判成了100万元，法定主义者是否应该反对？有两种可能，一个是反对，因为其已经大大超越了2001年专利法所规定的50万元；另一个是不反对，因为其不对来自立法的扩张进行怀疑，仅是反对法院在立法基础上的超越。尽管从“形式”上看，后者看似更符合法定主义的主张，但是恐怕，其不可能不去追问在“新法”中，何以能够将侵权的法定赔偿最高限额，大幅提升至100万元，否则其依据“旧法”，反对法院将法定赔偿扩张至60万元，便没有任何意义。实际上，一个简单的从50万元提高到100万元的“新法”纸面扩张，就会造成远比法院在50万元的“旧法”基础上，多判了10万元的司法扩张更为剧烈的实际效果。极有可能会出现的情形是，在法定主义者反对法官造法的地方，通过立法创设早已完成，甚至是超额完成任务了。如果固守只反对来自司法途径的扩张，那么当立法者不断创设新型的知识产权，而法定主义仅能在新法的平台上实现反对，那么或许法定主义就只能十分被动地调整自己的维护公共利益的具体目标，不能不说只剩下了“形式”。

第五，由于法定主义并未对立法创设，像其反对法官造法那样，在中国语境下进行解读，致使其未能深入考察“立法创设对于公共利益影响”的问题。笔者的看法是，虽然法定主义的代表学者提出了要对立法创设进行防范，但或许主要还停留在原则宣示的层面，做出如此判断的原因主要有以下两点。一是总体上看，对这个问题探讨的文章篇幅，只占据了法定主义理论表述的非常有限的一部分，很多非常重要的理论及实践问题，都没有来得及进一步展开。如学者崔国斌认为，“在中国这样的发展中国家里，社会公众所期待的立法基调依然是推崇知识信息共享，推崇模仿以促进竞争。中国还远远没有到可以以保护主义当头的时代”。那么，中国的知识产权立法，究竟是实现了还是没有实现社会公众所期待的那种基调，并没有得到进一步的论证。再比如，学者李扬认为，法定主义之所以要对立法者警示、司法者防范，是因为存在着一个“前置”的判断，即“在知识产权的保护范围不断扩大、保护力度不断强化、公共利益正不断遭受威胁的当今社会”，但其所列举的诸项，究竟是出自立法者的原因多一些，还是出自司法者的原因多一些，也并没有得到进一步的论证。二是在上述学者对于知识产权立法探讨的具体内容上，主要包括立法应该负责哪些重要事项，应该注意哪些平衡技巧，如何处理立法的僵化等问题，这些研究总体上是在立法技术的层面展开，而并没有对在我国三十年的立法进程中，因知识产权立法创设对公共利益造成了哪些影响进行事实判断，也没有进而对我国的知识产权立法究竟是应该积极创设还是应该消极以待进行价值判断。换句话说，这些对立法问题的技术分析，如果用于其他国家，大致也是可以适用的，因为各国在知识产权立法创设的问题上，也会遇到类似的立法技术问题。这与这些学者在反对法官造法的问题上，从我国的典型案例出发，积极进行价值判断，形成了鲜明的对比。

第六，法定主义未能深入解读立法创设影响公共利益的问题，从深层次上看，有可能是因为理论在逻辑上的不彻底。虽然法定主义在总体上，可以说是一个兼顾“立法与法的实施”的综合理论，但前述的分析表明，或许，该理论对于“立法创设对于公共利益影响”的问题的研究，还存在一定程度上的不足。这些不足的存在可能有以下两个原因。一是尽管法定主义的理论十分复杂，但其核心目标就是要通过阻止法院在法外创设知识产权，实现防范知识产权经由司法途径的扩张，以最终维护在个案中可能受到损害的公共利益。如学者梁志文认为，由于知识产权的司法实施是纸面法上权利扩张至直接执行，法定主义主要是反对通过司法途径来扩张知识财产。[8]学者应振芳认为，知识产权法定主义希望借提倡该理论，廓清自然权利理论对我国法院的影响，以限制司法进行积极的赋权行为。[9]因此，在法定主义的理论中，对立法问题的处理，基本上是要服务于这个核心目标，并没有为之分配超过该目标的更多关注。二是为实现该目标，现实地来看，其必须要能找到足够有力的手段，仅依靠学术批评是不够的。由于法院依法裁决可以说是毋庸置疑，那么依靠立法来反对不当司法创设，不失为一个理性的选择。虽然追求理论的现实影响力无可厚非，但是理论实现策略的可行，并不一定会与对理论的另一更高要求，即逻辑彻底性，[10]也能保持和谐，因为，既然是要通过甚至是只能通过立法者，来约束法定主义所认定、所反对的司法不当创设，那么在逻辑上就不方便，甚至也很难去怀疑立法者，如果真去怀疑了，甚至去批判了，其所追求的理论实现策略上的可行，就有可能因为自己的反向行为，在整体上遭到破坏，至少也会出现局部上的减损。通俗来说，这或许有一些投鼠忌器的无奈。虽然这仅是笔者的一种初步推测，但是，过于追求理论在策略上的可行，不但如前文所分析的，有可能使维护所涉公共利益的“最终”目标较难实现，而且还可能会减损理论原本所具有的理论深刻。[11]