一般认为,是由郑胜利先生在《论知识产权法定主义》一文中,首先提出了知识产权法定主义的理论。概括而言,在理论上,由于知识的公共性,决定了知识创新者或者知识产权人与他人(包括消费者)分享其成果机制的合理性。又由于利益群体不同,对创新知识的利益诉求也必然不同,程序上应该允许他们充分表达及辩论以寻求平衡点,这远非行政程序和司法程序所能解决。因此,郑先生提出了知识产权法定主义的核心观点,即:知识产权只能由立法层面创设。[4]具体来说,知识产权的种类、权利的内容以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须由成文法确定,除立法者在法律中特别授权外,任何机构不得在法律之外创设知识产权。此外,郑先生在文章中,还提供了一个数据库的例证,由于国内的某些数据库持有者,因其身份特殊,是某类公共信息的唯一持有人,从其本身的经济利益出发,一方面极力排斥竞争者,一方面向社会公众收取高额服务费,致使竞争者以及消费者的利益受到极大影响,而这种公众利益诉求较难通过行政程序和司法程序得到充分表达,因此数据库特殊权利的设立只能由立法层面解决。综上,在郑先生对该理论的表述中,有以下三个要点值得注意:一是围绕着知识创新,不但有知识创新者的利益,还存在着与此相关的竞争者及消费者等“他人”利益,即公共利益。二是知识产权制度要对这两类利益一并保护,不能忽略了对于公共利益的保护,关键是要由双方通过充分的“公共选择”过程来达成妥协。三是由于法院或行政执法机构不适合作为这样的公共选择平台,因此,知识产权只能由立法层面来创设,只有这样才能够维护可能被忽略掉的相关公共利益。可见,虽然前述法定主义的“核心观点”经常被人引用,但无论是其提出的理由,还是其所指向的下一个目标,都与公共利益密切相关。简要而言,法定主义之所以反对法院在法外创设新型的知识产权,根本上就是为了维护相关的公共利益。
在法定主义提出之后,相继有学者在较大程度上对该理论进行了拓展,较具代表性学者有朱理博士,将知识产权法定主义进一步明确为知识产权法定原则;学者李扬,对法定主义的理论基础予以了极大丰富,并指出其是必须坚持的一项最基本的立法和司法原则;学者崔国斌,对法定主义的案例基础予以了极大丰富,并对法官“造法”行为进行了毫不留情的批判。通过这些学者的努力,知识产权法定主义的理论更为丰盈,学术影响也更为广泛,如果说已形成了一个颇具“本土”特色的法定主义学派,恐怕也不为过。虽然上述学者的理论切入点各有千秋,但在笔者看来,在他们的理论中,也无不贯彻了维护与知识产权有关的公共利益为己任。例如,朱理博士认为,立法者面对种种新利益,必须以公共利益为依归,慎重选择创设权利及其内容。对于司法者而言,法律没有明文规定,更可能是立法者的故意设置而不是遗漏,是划界的藩篱而不是开放的门户。[5]学者李扬认为,之所以必须坚持法定主义,是因为存在这样一个前置判断,即由于知识产权的保护范围不断扩大,保护力度不断强化,使得相关公共利益正不断遭受威胁。[6]学者崔国斌认为,由于法院创设新型的知识产权,不但打破了法定的利益平衡关系,而且还轻率地打开了国际保护的“后门”,致使包括民族利益在内的公共利益受到极大影响。[7]综上所述,在这些学者对法定主义的发展中,维护相关公共利益的理论目标得到了进一步的丰富,主要表现在以下三个方面:一是这些学者将学术批判的矛头更多地指向了中国的知识产权法官们的造法泛滥,使得法定主义理论的实证色彩和本土特色更为明显。二是进一步提出了,相关公共利益不但可能会受到来自司法途径的新型知识产权创设的影响,而且这种影响也可能来自于立法途径本身。三是由于法官造法泛滥,不但使得国内的法定利益平衡遭到破坏,而且由于强势的外方权利人“轻易”获得了司法保护,更加剧了这种失衡。(www.daowen.com)
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