理论教育 第三编:恢复多元立法视角

第三编:恢复多元立法视角

时间:2023-07-24 理论教育 版权反馈
【摘要】:在本书的第二编,针对该立法视角面向未来的调整路向,我们将其概括为“向下看”的立法视角,其理论优势集中表现为:一是力图再现原本上所存在的“多种”立法视角,二是将既有的“唯一”且“正确”的立法视角,重新“恢复”为本来意义上的立法视角之一。

第三编:恢复多元立法视角

知识产权领域,不论是在国际上还是在各国国内,全球性、大规模、无止境的权利扩张,无疑构成了该领域最为焦点,同时也是最难解释的现象。欲期对该扩张的利弊做出客观公允的价值判断,[1]首先需要对该扩张的现象进行多角度的学理审视和解读。总体而言,目前主要有以下两种解释路径,一是“后果”式解读,二是“前提”式解读。相比较来看,虽然前提式解读,尤其是其中的立法性解释思路,表现出了较强的说服力,但在理论上仍有必要,将既有的立法解释,从侧重于主要制度的解释,推进至对其背后的主导立法观念的解释,并进一步上溯至对形成该立法观念的源头,即“立法视角”问题的追问

如此追问的主要根据是,虽然从表面上看,知识产权扩张主要表现为一整套全新制度的建构与实施,但隐藏于其后的,毋宁说其首先是源于一种全新的法权观念的诞生,并进而展现为该观念的全球立法冒险过程,其所引发的制度变化,不过是这样的一种观念的外化。尤其是,之所以会形成如此的,而不是别样的立法观念,又是源于那些“重要的”社会成员在看待知识产权的各种问题时已经形成了一个稳定的、甚至是趋向固化了的立法视角。

循此理论路径,通过横跨多学科的研究以及理论抽象,在本书的第一编,我们将与知识产权扩张有关的既有立法视角,概括为“向上看”的立法视角,其理论弊端集中表现为:一是将原本上只是“一种”的视角,当作了“唯一”视角,二是进而将该“唯一”的视角,假定成了“正确”的视角。在本书的第二编,针对该立法视角面向未来的调整路向,我们将其概括为“向下看”的立法视角,其理论优势集中表现为:一是力图再现原本上所存在的“多种”立法视角,二是将既有的“唯一”且“正确”的立法视角,重新“恢复”为本来意义上的立法视角之一。

这样的一种学术探索,并非是异想天开,更非为哗众取宠,事实上,该思路体现了对西方相关学术问题意识的自觉承继,[2]因为从西方知识产权法理的完整脉络上看,固然存在着支持扩张的诸多理论根据,但不可否认的是,也同时并行着强大的反对扩张的各种声音,这在前文已多有记述。这里可再回顾两则代表性观点。比如,西方有知识产权法史学家认为,通过对自1760年至1911年的欧洲知识产权史的回顾,可以得出如下核心结论,即知识产权法在近代的发展并非可以解说为是某种自然秩序的产物,也并非有着坚实的哲学基础。[3]再比如,美国著名知识产权法学家安守廉指出,虽然人们普遍认为,通过知识产权的大规模扩张,应该能推动美国的经济发展或是知识创新,然而该判断更多为一种假设,而非实际取得的效果,因为针对相关实际效果,迄今仍缺乏足够的理论及实证支撑等。[4]

为了在中国的本土语境下,能够对上述各种反对的声音予以理性的讨论与接纳,[5]并期望能赢得对相关实践的反思,甚至是对既定的扩张政策作必要的检讨,不但需要“向下看”的各种理论探索,尤其是需要各方论者对“看”的局限性,都能保持清醒自觉的认知,即不论是从如何的角度进行审视,毋庸置疑,都必然会存在着视野的偏狭,因此,当各方一并探索复杂的社会问题时,在很大程度上,可类比于一个“盲人摸象”的过程。[6]因此,不论是打算继续“向上看”,还是另辟新径“向下看”,显然都需要在学术的意义上,对于“谦虚地看”的谨守与秉持。

此外,还需要进一步予以明确的是,不论是前文对知识产权扩张的立法视角的多学科解读,还是本编对于该立法视角的进一步法理学探索,我们都无意去发现另外一个“真”或“正确”以取代现存观念,我们只是希望指出,经过我们对既有立法视角的“盲人摸象”,可以发现其存在着较为明显的偏颇,并因此,也应存在着另外一种更为全面的解读视角;与立法视角的优化相联系,对知识产权制度的未来发展而言,除了不断地重申保护及全面扩张之外,或许还存在着一种或多种的“另外的可能”。形象点说,如果将知识产权扩张或强化知识产权保护比喻成过河的话,那么最为关键的,并非是对过河目标的反复重申,而是要不断悉心检查借以过河的船或桥是否真正妥当。[7]甚至在一定程度上,也不妨说,有关知识产权扩张的问题,不过是中国人所遭遇的又一个“摸着石头过河”的挑战。

对于作为后来者的我国而言,依西方主流的知识产权观念,固然存在着诸多制度“劣势”,民众也多有各种“不文明”的行为表现,但如果相关立法视角趋于“整全”和“理性”,那么,未必就不能发现我国其实也存在着诸多优势。这恰如冯象先生的洞见,中国当前“残缺”的知识产权保护实践,甚至极有可能,恰好孕育着知识产权法的美好未来。由此,就像中国古训所言,断不可妄自菲薄。

[1]就像民法学者王轶所言,民法问题是民法学问题的核心,价值判断问题是民法问题的核心。此处所言的价值判断,主要是指民法依据特定的价值取向,对与民事主体之间、民事主体与国家、民事主体与社会公共利益之间利益冲突,做出取舍或安排利益先后序位的过程。进而,在价值一元化的社会,面对价值判断问题,讨论者极易达成共识,但在价值多元化的社会里,讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同而持有不同的价值取向,讨论价值判断问题难免“众口难调”,因此,价值判断问题就成为了困扰人类智慧的难题之一。参见王轶:《民法原理与民法学方法》,法律出版社2009年版,第32-33页。笔者认为,上述有关民法价值判断含义以及困难的阐述,完全可以适用于对知识产权价值判断的讨论,并且,由于中国是在特定的历史条件下,甚至是在承受相当外部压力的情形下,对知识产权法进行了大规模的快速移植,致使在知识产权价值判断的讨论中,必然会存在更多的观点冲突、价值歧义以及内涵混乱等,这也决定了在知识产权领域,相对于一般民事领域对于“自由”、“平等”价值的高度共识,会呈现出更多的“众口难调”的一面,当然,这也意味着,在具体的进行知识产权的价值判断时,亟需更多的实证性支持以及学术性自律。(www.daowen.com)

[2]针对中国以及西方社会科学中的学术传统继承问题,参见汪丁丁:《中国社会科学学术传统的重建问题》,《社会科学战线》2004年第4期;至于法学研究中的学术传统继承问题,参见冯象:《法学院往何处去》,载《政法笔记》,北京大学出版社2012年版,第205-208页。

[3][澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进》,金海军译,北京大学出版社2006年版,第7页。

[4]所谓的“知识产权法究竟在多大程度上,实现了其假想目标”,对此核心问题,不论是西方发达国家,还是在像中国这样的发展中国家,其实都并不存在着通说,当然更不要说是定论。参见[美]安守廉:《窃书为雅罪:中华文化中的知识产权法》,李琛译,法律出版社2010年版,第5页,尤其是该页的注释[11]。

[5]在中国,人们一般并不否认西方对中国知识产权法的深刻影响,同时也并不否认在西方学界存在着各种各样的反对声音,然而如果期望能认真对待,甚至是接受这些反对声音,却并不容易。至少存在以下几点原因构成了障碍性因素:一是中国正在积极落实依法治国,虽然知识产权立法并非中国自己可以完全决定,但这些法律也终究是法律,在实施层面并不能构成某种例外;二是中国的对外政策亟需良好的国际环境,为此中国一向较为认真对待国际法的落实,既然一定要落实,就不太方便在“批评”声中落实;三是中国自国家知识产权战略制定并实施以来,在知识产权问题上已经“从被动变为主动”,这样的一种重大转变,也基本上杜绝了对作为该战略制度基础的知识产权法的尖锐批判;四是中国的政治、法律在对民众意识的影响上,较为强调的是思想上的统一,既然中国官方已经将知识产权视为促进创新国家的关键,那么那些泼冷水的声音得不到欢迎,应该说并不奇怪。

[6]汪丁丁:《中国社会科学学术传统的重建问题》,《社会科学战线》2004年第4期。

[7]著名学者苏力曾精辟地指出,“只要过河的目标确定了,被认为是正确的,那么你还要谈“桥”和“船”的问题,指出其中的问题和难度,那么你就是在变相反对过河,有可能给革命人民的热情泼了冷水,就是保守派,就是危险思潮。”参见苏力:《制度是如何形成的》,北京大学出版社2007年版,第75页。

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