图7-1　自然地理与国际法地理

为了揭露人们对于法律以及国际法所存在的严重的“常识”性错误，有西方学者曾构想过一个如下的轶事。一个刚成立的，领土极小的主权国家，被吸纳为联合国会员国。初来乍到，在导致大国明显懊恼的每个话题上，这个小国的外交代表都积极发言，结果在窘况十足中，大国代表给他拿出了一幅世界地图，并向他指明其所在国家那个微小的点。这位新代表瞬间的反应是，“画这张地图的，是谁？”虽然如图7-1上半部分所显示的，相较于故事中的那个极小领土的国家，幸运的是，发展中国家的领土面积要远远大于发达国家，但是这些国家与那个小国同样不幸的是，就像图7-1下半部分所显示的，它们在对知识产权国际法的影响力上，无疑只能说是一个非常微小的“点”。虽然可以进行多方掩饰，但很难否认的是，在国际法技术平等的表面之下，高低贵贱总是存在的，而那些最富的、最强势的国家，也总是最具影响力的。[23]

图7-2　WTO的会议

如果说在西方发达国家内部，经由近代以来复杂的政治社会演变，在国家与社会之间、官方与民众之间的总体立法格局上，基本上实现了由后者来决定前者，[24]但是在整个国际社会，这样的政治民主化进程却远未成为现实，虽然由此并不能说国际社会仍只是一个霍布斯意义上的丛林法则社会。依据英国政治学者的研究，与WTO协定、机构及实施能力等所具有的法律强制性同时并存的，是其临时（adhoc）从GATT沿袭而来的，大量的“非正式”决策和谈判程序，恰是正式规则背后的这些潜规则，发挥着实质性的立法功能，从而使得该机构继续保持着一个“高级俱乐部”的本色。[25]可参见图 7-2。[26]从这样的国际政治视角来看，作为WTO三项协定之一的TRIPs协议，显然也是属于这样的一个富人的游戏，不仅如此，甚至还是“各国人民都在掏腰包买门票加入的”。[27]

虽然发展中国家为了加入世界贸易组织，必须在国内不断提高知识产权保护水平，进而，还必须对知识产权的正当性，尤其是该权利不断扩张的正当性，向广大民众做出合理的立法解释，然而，若希望该立法解释能兼顾完整与真实，或者说能符合实事求是的要旨，无疑有必要将上述的“富人游戏”、“国际潜规则”等，同时也向广大民众予以详尽说明。当然，这里首先呈现的，仍然是一个立法策略和立法选择的问题，典型者如，是否要将这些“负面”信息向民众公开，如果公开应限于何种程度等，尤其是，对不同政策选择的可能的现实后果，一定要预先进行细致的评估。可见，这再次印证了本书一贯所坚持的一个基本观点，即不论是在国内还是在国际上，有关知识产权保护的问题，与其说是一个法律问题，毋宁说首先是一个政治问题，更准确地说，首先是一个国际政治问题。在我们看来，在目前的 TRIPs协议体制下，“严格来说”，并不存在仅限于一国之域的知识产权问题，而反过来，对于一国知识产权法问题的理解，也离不开对与知识产权国际保护有关的，甚至是对更大范围的国际环境与背景的理论把握。以下从三点加以说明。(www.daowen.com)

首先，弱国无外交。毋庸置疑，近代的中国对此有深刻体会，今天，这或许仍是广大发展中国家的共同感受。在知识产权问题上，发展中国家的贫弱既体现在经济方面，也体现在知识层面。前者的一个典型例子是，在知识产权的国际谈判中，有36个最不发达国家竟然无力负担去日内瓦参加知识产权“游戏”的差旅费，而即便是在日内瓦有常驻代表的许多发展中国家，其代表团规模也仅相当于发达国家的一半。[28]后者的一个典型例子是，有一些发展中国家的谈判者在后来接受采访时透露，他们在TRIPs协议的谈判中忽略了一些技术细节问题，他们本来以为，该协定仅仅是适用于假冒产品。[29]也就是说，对于知识产权在全球的大规模扩张，发展中国家在知识准备上严重不足，不论是在所涉及的专业知识上，还是相关的法律问题上。或许，虽然不能说当今的国际社会仍然是一个丛林社会，但弱肉强食的现象也可说是并非罕见。

其次，规则制定权旁落。虽然有些发展中国家，因无力负担国际谈判的费用，致使其无法参与知识产权国际规则的制订，但即便是能够参加谈判的那些国家，即便是代表团的规模并不小，却也未必能真正产生实质性的影响。主要是因为，在WTO的决策体系内，存在着一个难以调和的严重矛盾：一方面，WTO表现为高度法治化，特别是可以通过特殊的争端解决机制，造成事实上的强制执行的后果；但另一方面，其在制定规则时，却又表现出过分随意性，主要是因为其大量沿袭了从GATT而来的非正式决策和谈判程序，而恰是这些“潜规则”才是真正重要的。[30]因此，总体上看，虽然WTO在议事程序上存在着诸多民主的表现，但是深入去看，其决策机制不但能清楚地反映出少数发达国家与发展中国家在国际立法权力上的失衡，而且随着该机构的立法影响日益扩大，这样的一种原有的权力失衡，不是得到了减缓而是相反却得到了增强。目前，全球知识产权问题的解决，无疑更要依赖于WTO机制，而非世界知识产权组织的体系，[31]前者所存在的决策机制方面的诸多问题，使得少数发达国家事实上掌控了真正的规则制定权。

再次，富国的伪善。虽然人人都有同情心并非虚构，但人心欲壑难填更可验证诸多社会现实，将此逻辑延伸至同具“经济人”属性的国家层面，并用于对发达国家的某些国际行为进行分析也很适宜。比如在WTO发起的多哈发展议程中，2003年的坎昆会议遭受了重大挫折，其中在棉花议题的分歧，清晰地暴露出了美国的“吝啬”本色。4个西非、中非国家，曾经建议发达国家分阶段取消棉花补贴，并在彻底取消之前应该给予其资金补偿。但美国的态度是拒绝讨论补偿问题，而是要讨论纺织品和服装这样的一个更为宽泛的问题。最终的结果是，美国人的立场占据了谈判的上风，补偿问题只是被一带而过。所涉及的非洲国家以及其他国家，都感到十分失望和震惊。因为发达国家在占其经济和人口很小比重的领域，所做出的让步都显得如此的吝啬，这足以说明世界上最富的国家，即使对世界上穷国中最贫穷的国家，都不愿做出任何减让。[32]那么在知识产权问题上又如何？或许并不会出现例外。因为WTO的成员国千差万别，即便是从常识上看，各国也应有权利逐步确立各自的知识产权法，然而在TRIPs协议体制约束下，“历时性”被“同时性”所取代，其结果恰如达沃霍斯所言，实际上，剥夺了发展中国家最基本的技术进步的权利。并且，一方面，在指责发展中国家盗版侵权的同时，另一方面，却是这些国家的各种传统知识，被当做几乎是免费的“原材料”，经过西方大公司的加工，转变成了知识产权，加了价被输往全球，并通过国际条约明确它们的价值。[33]从这些有关“盗版”问题的复杂与对比，不难得出如下中肯的判断，即在保护知识产权的背后，所隐藏的同样是，在剥夺贫穷国家发展权利时的“冷酷无情”。[34]

或许，上述的分析是将问题“严重”化了，但是就像中国古训所言，“取法其上，得乎其中”，如果说发达国家在推动知识产权扩张的问题上，也较难脱离开其惯有的动机和行径，或者说存在某种一致性的路径依赖，那么，虽然因为发展中国家的实力过于弱小，以致很难实质性地改变这个趋势，然而至少可以在理论上，却不妨将完整的、复杂的利益博弈局面，予以尽可能地厘清与再现，因为尽管人性善恶假设没有意义，关键是要依赖制度的建构，但并不能排除的如下这个假定，即那些西方大国及其跨国公司，像它们曾经并经常做过的那样，也很有可能从一己私利出发，对知识产权这个制度也实施了“绑架”。