知识产权的客体为智力成果,由于其本质上属于一种信息或知识,通过对其接触并“学习”,非创造者可以掌握到和智力成果创造人一样的程度。在实践中如有需要,其可以被大规模复制,又由于对智力成果的复制成本十分低廉,实际上具有无限复制的可能性。智力成果被创造出来后,不论经过多少次复制以作为知识商品的智力内核,其本身不会发生损耗,某智力成果被人们弃而不用,并非由于其自身与产生之初相比有所“损耗”,而是由于产生了更好的智力成果而被代替,是市场选择的结果。可见,智力成果具有知识可传递性、复制性、非损耗性等特点,这些决定了在同一时间智力成果可以满足多数人,甚至是无数人“同质”性的利用。这一切说明智力成果具有公共物品的属性,而且在当今信息社会的条件下,具有全球性公共物品的属性。
一方面,对于知识或说智力成果的生产而言,一般情况下企业需要投入高额的生产成本,并且任何知识的商品化及资本化,也都要求实现商业利润的最大化;另一方面,知识又具有公共物品的属性,任何接触并具备利用条件的人,都可以以和知识创造人同样的,甚至是以更为综合的方式来利用该知识。为了使前一方面,即投入成本的收回和利润的追求得以实现,为了使后一方面,即“搭便车”的行为尽可能地得以防止和克服,有必要在公共物品的知识或信息上,设立一种具有排他性和财产性的知识产权,与此相对应,知识产权法在一般意义上,也被认为是以对知识产权的保护为首要宗旨。[6]又由于知识是真正意义上的全球性公共物品,这使得知识产权的设立及对该权利的保护,势必会突破一国的界限,与此相对应,知识产权就成为了一种“具有很突出国际性质的权利”。[7]
由知识产权的国际性所决定,协调各国有关知识产权的国际法,自19世纪末期得以创制,并在随后的二百余年中获得了极大发展。其主要作用在于,为知识产权的国际保护,设定基本的制度根据和法律根据,尤其是为各成员国的相关国内法的保护水平划定“底线”。目前,随着知识产权国际法发展到TRIPs协议的时代,人们可以清楚地看到,知识产权国际法在整个国际社会的知识产权法制中,可谓是起到了主导性作用。世界上大多数国家都已加入了世界贸易组织,还有一些国家正在积极申请以求尽早加入该组织,结果是在所有这些成员国,就像我国所经历的,都需要将自己的知识产权国内法,通过全面地修订以符合TRIPs协定的各项要求。
概括而言,相对于其他的知识产权国际法,TRIPs协议具有以下三个特点。一是具有绝大多数国际法所不具备的强制性。由于围绕着知识产权的国际争端解决,沿用了既有的关贸总协定的专家组审理机制,致使在入世之后,各成员国必须严格依据TRIPs协议的原则和规定,来处理相关的知识产权事宜,否则,将会招致多国联合施加的贸易报复,这样就使得对知识产权的国际保护,真正进入到了强制化实施的新阶段。可见,TRIPs协议的达成和生效,确实是具有里程碑意义的一件大事,其使得有利于发达国家的全球性知识产权法秩序得以真正有效的确立,尽管很难说是历史终结意义上的最终确立。二是经由该协议,知识产权国际保护水准得到了十分明显的提升。总体而言,不但知识产权保护的客体范围得以扩大,保护期限得以大幅度延长,并且,知识产权的权利内容也得以进一步增加,权利的效力也得以显著得加强等。三是有关知识产权保护的具体实施程序得以全面的规定。在这些措施中,广泛涉及了民事、行政、刑事执法程序,以及临时和边境执法措施等各个方面,而在传统上,这些事项无疑是属于某国内部的主权领域。从未来的趋势看,某些发达国家还通过各种双边及区域贸易投资协议,进一步扩充更高标准知识产权保护的地理范围,其最终目标显然是继续提升全球知识产权的保护水平。[8]
从发展中国家的角度来看,不论是依据基本的法治常识,还是一般性法律原理,由于各发展中国家的国情存在显著的不同,各国最佳的知识产权立法,只能是“个性”的,至少是“个性”应该大于“共性”,历史上的真实情况也是如此,在前文对此已多有分析。广为人知的典型实例诸如,虽然当今提倡知识产权保护最积极的是美国,但其在历史上却曾长时间拒绝对西欧各国的知识创造者提供国民待遇的公平保护,并纵容广泛的盗版;再比如,韩国、印度等亚洲国家在 20世纪60至80年代,都处于经济快速增长阶段,采用的都是适度保护的知识产权法制模式,并因此推动了这些国家相关行业的较快发展等。[9]但是,在当前标准化、强制化并不断提高保护标准的知识产权国际法的约束下,发展中国家已不被允许重走历史上的老路;相反,在它们的国内法中,它们需要不断地“强化”对知识产权的保护,即将TRIPs协定等国际条约所确立的高标准,悉数转化成国内法中的具体规定。(www.daowen.com)
总体上,就像历史上曾经的发展中国家,或者说技术文化输入国,当代的发展中国家在知识产权问题上也存在两个类似特征。一是发展中国家的知识产权经济实力过于弱小。因在前文已多有阐述,这里从略。二是发展中国家的知识产权制度能力严重欠缺。在广大发展中国家,知识产权法的最主要宗旨一般被确定为促进本国经济、文化、社会事业的健康发展,或者说要尽快缩短与西方发达国家之间的发展差距。而所谓知识产权制度能力严重欠缺,主要是指相对于促进发展的目标而言,发展中国家在知识产权法的制定和实施过程中,难以协调好博弈各方的利益冲突,尤其是对所涉及的公共利益不能进行有效地维护,结果是知识产权人的私利极易凌驾于相关公共利益之上。
学界公认的是,在任何国家,与知识产权有关的立法及政策的制定,基本上都属于典型的公共政策问题。从发展中国家的具体情形来看,可谓是有关的各利益群体,如政府有关部门、产业团体、民间组织、消费者、学者、发达国家、西方的跨国公司等,都被卷入到某一规则制定过程的“旋涡”中,都力争发出自己的最强音,都希望对相关进程施加最大的影响,从而呈现出一幅十分复杂的规则博弈图景。因此,在发展中国家,能否确立适合的公共磋商和讨论机制,反映并协调博弈各方的利益冲突无疑十分关键,但让人遗憾的是,在大多数的发展中国家,不论是由于自身的历史原因,还是因为国际因素的深刻影响,恰恰欠缺如此的公共政策制定和协调机制。[10]
还有另外一个较严重的制度弊端是,发展中国家普遍欠缺对知识产权的有效管理体制。理论研究和发达国家的相关实践已经证明,知识产权的强保护必须辅之以维护相关公共利益的管理制度,尤其是要制定规制知识产权滥用、维护消费者权益的相关反垄断法[11]。但是,由于这些制约性机制的欠缺,发展中国家通常没有准备或无力中和因建立或加强知识产权而使价格上升这个问题,而该问题对受保护产品的商业使用会产生巨大的影响,特别是对一国中那些低收入的人群。[12]并且,即使发展中国家有了规制知识产权滥用的相关竞争法,也并不意味着具有了真正的制度能力,因为如何协调知识产权法与相关竞争法的关系,如何使法律上的制度成为现实生活中的制度,同样十分的复杂和困难。可见,对知识产权的有效管理或制约谈何容易!
综上,一方面,在大多数发展中国家,不但在知识产权的经济实力上,无法与发达国家相提并论,而且在知识产权的管理能力方面,也存在着诸多先天性不足;但另一方面,由于受知识产权国际法的强制,他们的国内知识产权立法,却都确立了对知识产权的强化保护,结果在这些国家中,知识产权人的私利与社会公共利益之间很难形成一种建设性的互动平衡。并因此,很有可能会出现以下的极端情形,即在当今的知识经济时代,受目前TRIPs协议体制的严格限制,有相当一部分发展中国家,事实上已经被“边缘化”,并将永远失去提升自身知识经济实力的机会。
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