如上所述,《多哈宣言》的通过与实施是非常重要的,其不但使得全球的艾滋病人获得了亟需的低价专利药物,缓解了TRIPs协议自生效以来的一场严重道德危机,尤其是实现了对知识产权扩张的首次“反向”制度调整,蕴含有更深层次的、多重的象征性意义,甚至是有关知识产权未来的“一种”可能的制度实验或预演。
虽然如此,但是如果将该宣言置于知识产权扩张的整体历史脉络中来看,又不能不说其所产生的实际影响确实十分有限,仅仅是对药品专利权设置了一种有限制约,并未能对TRIPs协议的基本制度构成实质性的冲击。更何况,在整个国际社会,不论是在发达国家,还是在发展中国家,主流的知识产权政治及法律观念,基本上仍然是延续着既有的扩张的思路或惯性,这在前文中已多有交代。并且,可以预见的是,未来对知识产权的保护力度,还会进一步得以强化,至少是在法律文本的立法层面上。
当然,这并非是说,后者的这样的一种更大的可能,就是正确和理性的,如果我们考察的视点,不是仅仅停留在立法的有无层面,而是必然要从法律的实施的角度进行审视。我们认为,在进一步推进知识产权的全球扩张而言,有一个前置性的制度反思是无法回避的,那就是“知识产权法的落实”问题,否则,虽然各国尽可以将纸面上的保护,设置在一个更为理想的高度,但是如果既有的保护都无法落实的话,那么从“常识”来看,更高的保护或许也无从落实,甚至是不能不令人生出以下疑问,即是否还有必要设置更高的立法保护?
而一旦讨论知识产权法的落实问题,那么,就会涉及到更大范围的,更深层次的,且更为复杂的诸多法理学问题。换句话说,必然会从知识产权法这样一个具体的制度,不断地向上延伸,以至于最终演变成了,对该国法律做某种整体性的反思。诸如相关法律的“合法性”,各国具体的政法环境,各国民众迥异的法治意识等。
比如,虽然知识产权法无疑是一个形式化程度最高的法律制度,虽然各国也都在TRIPs协议上签了字,但是如前文所述,这样的一个制度的制订与实施,不论是在国际上,还是在各国国内,或许都与“理想的法律应为公共选择的产物”的基本理念相距甚远。又如,虽然各国的知识产权法是统一的,但是其运行的制度环境却存在着千差万别,在大多数的发展中国家,不但欠缺充足的制度经费、有经验的管理人员,尤其是旨在控制限制性经营实践或知识产权滥用的机制上,不但相当薄弱,甚至是根本就不存在。[25]再比如,虽然中国与西方都强调法治,但是在对待法治最基本的概念,即“法”的理解上,双方的巨大差异不但体现在现实的法治诸环节,尤其是表现为一种历史的、文化层面的深刻差别,著名学者梁治平的《法辩》一文,已经提供了足够清晰的解释,很显然这必然会影响到知识产权法的遵守问题等。[26]
此外,与其他财产权在一定程度上能够进行“自卫”不同,由于知识自身的公共物品属性,致使知识产权一直以来,都是一种十分脆弱的财产权,而且该特点在目前的网络数字环境中,表现得更为明显。以版权为例,在前数字环境中,信息拷贝可能会费用太高,或者导致不可接受的品质受损,虽然这些缺陷并不能阻止版权作品的非法复制,但是其至少是在某种基本的控制之下进行的,因为它们的扩散形式主要借助于有形物,如磁带、纸张或是光盘。但是在数字复制技术的运用中,则能够完好地拷贝原版的书籍、音乐或电影,并且传播扩散的成本急剧下降,而互联网则进一步可以让复制品,在网络用户之间,几乎是零成本地循环和再循环。[27]如果说在以前,还可以通过对盗版书籍以及光盘,从“来源”上进行控制的话,那么在今日全球大规模的网络普及,各种复制、传播媒介都已经深入家庭的情况下,又该如何去界定以及进行“来源”控制呢?事实上,几乎每一个实现了信息现代化的家庭及其成员,从某种极端的意义上去看,或许都可能是潜在的侵权者。
为了使得文本上漂亮的知识产权法能够得到落实,如前所述,各国以及大型知识跨国集团,都采取了各种各样的措施,从强化知识产权的全民教育,到各种知识产品的复杂加密措施,再到对违法者严惩判刑入狱等不一而足。虽然各国几乎是穷尽了各种手段,但人们所公认的是,相对于其他的财产权保护而言,知识产权法的有效实施,无疑仍然是一个世界性难题。著名学者冯象曾经对此进行过细致的分析:“据美国国际贸易委员会(USITC)统计,仅2009年一年,美国的版权和软件产业,就因中国的知识产权侵权行为损失了480亿美元,这直接或间接造成210万个工作岗位的流失,美国企业为应对前述侵权行为,额外支出了5亿美元的成本。当然,美国的贸易团体、政客和大众传媒,对中国的类似指责在过去20年中早已司空见惯。学者们对这些被用作贸易谈判和市场准入斗争策略的索赔要求不屑一顾,认为它们纯粹是由国内政治或选民政治驱动,数据之含混无法指明任何真实的趋势。毕竟,这些要求都立足于一个荒谬的假设——中国(及其他发展中国家)的用户和消费者,能够并愿意以美国市场上适用的同等价格,购买软件、电影、音乐和电子游戏以及其他版权材料。当然,索赔者并不见得都心怀叵测,因为知识产权侵权行为在中国确实非常普遍,在其他国家也同样多发。我要阐明的是,如果这些无法核实的统计数字是真实的,那么它们反而清楚地表明,无论是在中国还是在其他地方,保护知识产权的努力最终也不过是竹篮打水。”[28]
这样的一种分析,如果从逻辑学的角度看,大概属于一种逆向思维。按常规,不论是在国内还是在国外,官方都会在一定的时间段,定期发布知识产权侵权的统计数据。西方的直接目标是希望提醒广大发展中国家,侵权现象依然十分严重,因此需要采取更为有利的措施。而发展中国家,比如中国,则希望借侵权数据的发布,反过来提醒西方,相对于以前,这些国家的知识产权保护,已经取得了明显的改善,因为数据显示又有一大批大案要案,得到了严厉的处理。虽然双方使用数据的“侧重点”,或说在相关的立法动机上,存在着明显的不同,但是他们共通的一面是,在严格保护知识产权的“原则”问题上,二者并不存在什么根本性的差异。然而,看似冯象先生所欲以表达的,却是一种全然不同的“民间”看法,因为既然发达国家以及发展中国家,在知识产权保护的问题上,都已经投入了巨大的制度实施成本,但至少从20年后的实际效果来看,这样的问题仍然没有得到理想的解决,至于还要经过多长的时间,大家心里又都“没数”,那么倒不如爽快地承认,这条原有的保护之路事实上是失败的,进而甚至要对知识产权在全球的大规模扩张,也实有必要进行“理性”的反思,并只有经过如此的“痛定思痛”,才有可能尽快找到通向未来的制度发展之路,否则这样的不清不白,终究是于事无补。一句话,或许不该再继续玩这样的法律游戏!
在这里,我们也假定上述的统计数字是真实的,至少在一定比例上,比如50%是真实的,那么我们对冯象先生讨论的补充是,如果先不着眼于未来,而是仅从“现实”的后果上考察,又会出现什么情形?具体来看,虽然在知识产权的立法规定上,可以说全球的差别并不大,但是就其实施的情形来看,无疑西方发达国家的守法情况要好于发展中国家,当然这并不能得出,后者的民众就天生不爱守法,这在前文已经揭示了诸多深层次的原因。这里可以再增加一些可能的原因,比如假定他们有与西方民众同样的收入的话,或者假定正版软件的价格能够与盗版软件的价格大体一致,或者假定允许这些国家可以自由决定其国内的立法等,那么他们未必就不愿意去购买合法的知识产品,甚至是当他们使用所谓的盗版软件,该行为本身属合法还是非法,都会成为一个不确定的问题等。
虽然在发达国家与发展中国家之间,其民众守法的现实情形迥异,值得在理论上进一步予以深究,但更为关键的问题实为:如果发展中国家的守法问题,在短时间内无法解决的话,最终会出现如何的现实后果?或许,如前文所述,将会出现一个美国等西方国家最不愿意看到的后果,那就是对于跨国公司知识产权的过度保护,将导致知识创新的大部分好处,“事实上”都被移转到了其他社会里。[29]这样的洞见,或许可以称得上是一种“实事求是”的态度。比如,随着多哈宣言的实施,西方医药公司被迫同意,向这些非洲穷国投放非专利药物(generic drugs,即药品更换商标,有效成分不变),并大幅降低批发价,病人的年均治疗费用现在已经不到350美元。而在美国,其医疗改革之所以步履维艰,一个重要原因,是几家大公司用无数药品专利绑架了医疗体制,同样的艾滋病治疗,费用则高达7000~9000美元,相差20~25倍。[30]并且,如果美国处方药的价格在过去的10年间增长了3倍,那么,以后10年是否还会再增加3倍?如果是这样的话,美国又将有多少人因为在国内买不起高价专利药,而要长途辗转到墨西哥以便可以购买到那些廉价药呢?[31]因此,对那部分同样治不起病的美国穷人而言,他们不但是受到了不平等的遭遇,而且看起来还十分尴尬,因为美国无疑是在国际上利用一切手段保护其国民的全球榜样,同时也是知识产权保护最积极的倡导者,但或许恰是因为后面的原因,才使得其前者的榜样形象被蒙上了一层阴影。
进而,如果在很大程度上,就像美国官方所统计的,中国的企业和民众普遍使用的是盗版软件的话,那么虽然依据现行法存在诸多可苛责之处,但是从国际竞争力的横向比较上来看,如此庞大的中国软件使用者,无疑将为这样的一种廉价实用节省出几乎是天文数字的生产及生活成本。并且,还可以推而广之,如果不仅是在软件产品上,而且在未经许可的对受版权保护的其他作品的使用上,以至于对专利技术和驰名商标等同样是大规模的商业使用上,中国企业和民众的知识产权费用“节省”,几乎是“巨大”到一种无法计算的程度。但是,与此同时,美国的广大中小企业以及消费者群体,在知识产权法的强力约束下,以及在“良好”的守法意识的指引下,却要支出必需的、同样是天文数字的知识产权使用费。那么,一方是外国人,因为非法而节省了巨额费用,另一方是美国人自己,却因守法而承担了巨额费用,如果这样的情势持续下去,那么美国的国际竞争力是否能够维持下去,以至于知识产权的全球扩张是否还要继续下去,或许就真的成为了十分严峻的问题。
换个角度来看,如果说美国从自己的知识产权优势地位出发,凭借自己强大的国际影响力,为全球设计了一整套知识产权国际保护体系,从而使得广大的发展中国家的企业,很难与美国的大公司展开公平的竞争,那么这样的一个“如意算盘”,实际上隐含了一个致命的假定:在广大发展中国家,这些知识产权法就像在美国一样,将在很大程度上也能得到有效实施;但如果这样的假定无法成为现实的话,那么情势就会发生“戏剧性”的变化,最终的实际结果很可能是,并非是发展中国家的大多数企业,相反,却是发达国家自己的大多数企业,与前者并非是处于同一条起跑线上竞争。长此以往,这种为他人做嫁衣的知识产权保护,甚至是搬起石头砸了自己的脚的制度,即便是为发达国家自身考虑,恐怕也是难以为继的。
[1][澳]彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯维特:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社2005年版,第6页。
[2]依照学者刘瑜的观点,不要小看或是忽略这个“‘咯噔’一下子”,因为一个人认识论的飞跃,恰恰就发生在“想”的那一刻,也因为人道主义并非仅是清高的抽象而论,其起点正在于,“一个”人面对“另一个”受苦的人,并且心里“咯噔”一声:如果我是他呢?参见刘谕:《送你一颗子弹》,上海三联书店出版社2012年版,第308页。
[3]冯象:《秋菊的困惑和织女星文明》,载冯象:《木腿正义》,北京大学出版社2007年版,第54页。
[4]冯象:《如果我们结束知识产权》,http://www.aisixiang.com/data/51939.html,2014年3月21日访问。
[5]转引自汪丁丁:《盘旋的思想》,三联书店出版社2009年版,第105-106页。
[6]例如,依据中国的儒家传统,士理应重精神,而轻名利。不论古今中国的知识分子,在“利”之前有多少生动的表演,但其固有的传统还是要归到“淡泊名利”这四字。因此不难理解,每每读到诸葛亮的“非淡泊无以明志”、刘禹锡的“斯是陋室,惟吾德馨”,多少学子曾为之心动。对此传统,历史学家林甘泉先生的解说及教诲实令人难忘,“颜回是中国知识分子的典范,它是甘于清贫的,从他起始,中国知识分子有了脊梁,具有了淡泊名利的骨骼”。转引自高光著:《孔子》,昆仑出版社2005年版,第566页。
[7]依据某些立法学者的观点,虽然对当代中国社会而言,剥削阶级作为一个整体已经不再存在,在学界也更为流行阶层分析,但是依据马克思主义政治学,最根本、也最重要的分析方法,仍然是阶级分析;然而,在运用该分析方法时,需要将分析视野扩展至相关经济分析、政治分析、思想分析、社会心理分析等许多方面,并应与非阶级分析,比如阶层分析、等级分析等密切配合。参见朱光磊:《政治学概要》,天津人民出版社2008年版,第53-61页。无独有偶,在著名法学家刘星看来,阶级分析作为一种研究方法的重要性,同样值得写一本书予以再度提倡。主要是因为:法学理论本身并不存在“科学”、“中立”甚至“发现客观真理”,或“纯粹话语叙事”的问题,而且也不应该存在此类问题。由此出发,法学知识分子不存在所谓的“独立精神”的问题,而且也不应该存在此类问题。法学理论及法学知识分子,应该时刻调整自己的社会政治立场。就此目的而论,本书可能以新的学术推进的方式,逐步重温了马克思的经典思考路线——法律和法学的阶级分析。参见刘星:《法学知识如何实践》,北京大学出版社2011年版,第2页。笔者也认为,在对知识产权国际扩张进行政治分析时,或许第一位重要的同样是阶级分析方法。
[8]苏力:《制度是如何形成的》,北京大学出版社2007年版,第76-77页。
[9]汪丁丁:《知识表达、知识互补性、知识产权均衡》,《经济研究》2002年第10期。
[10]英国知识产权委员会:《知识产权与发展政策相结合》(中文pdf版),伦敦2002年9月,第59、81、87页。英国知识产权委员会网:http://www.iprcommission.org/graphic/Chinese_Intro.htm.,2014年3月21日访问。(www.daowen.com)
[11]吴汉东:《中国知识产权法制建设的评价与反思》,《中国法学》2009年第1期。
[12]以中国的商品房买卖为例,有相当一部分普通民众欲做“房奴”而不能,但是另有一部分人,却早已通过炒作房产发了大财,甚至更有一些“房叔”、“房姐”等,不断刺激着人们多少有些麻木了的神经。
[13]“可恨的是,知识产权的第一条规矩就叫先来后到。根据这条规矩,你晚到一步,人家占先,你就该让着忍着,别盗版假冒,连克隆一个美国总统让莫尼卡玩都不成!”。参见冯象:《木腿正义》,北京大学出版社2007年版,第4-5页。
[14][澳]彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯维特:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社2005年版,第2页。
[15]吴欣望等:《强化专利保护影响技术创新的实证分析》,《经济评论》2006年第5期。
[16]曾繁旭、黄广生:《网络意见领袖社区的构成、联动及其政策影响:以微博为例》,《开放时代》2012年第4期。
[17]刘瑜:《民主的细节》,上海三联书店出版社2009年版,第4页。
[18]“这些协议的目的是在全球范围内,将人权和劳动者的权利全面减少到最低水平,以便对劳动者进行最大程度的剥削。”参见[美]罗纳德·V.贝蒂格:《版权文化——知识产权的政治经济学》,沈国麟、韩绍伟译,清华大学出版社2009年版,第230页。
[19][美]苏珊·K.塞尔:《私权、公法——知识产权的全球化》,董刚译,中国人民大学出版社2008年版,第38页。
[20][英]阿姆里塔·纳利卡:《权力、政治与 WTO》,陈泰峰、薛荣久译,外语教学与研究出版社2007年版,第217页。
[21][英]阿姆里塔·纳利卡:《权力、政治与 WTO》,陈泰峰、薛荣久译,外语教学与研究出版社2007年版,第243-245页。
[22]贺小勇:《从〈多哈宣言〉到〈总理事会决议〉看国际知识产权保护》,《法学》2004年第6期。
[23]龚向前:《利益平衡与人道关怀——WTO首次修订核心协议述评》,《环球法律评论》,2006年第5期。
[24][英]阿姆里塔·纳利卡:《权力、政治与 WTO》,陈泰峰、薛荣久译,外语教学与研究出版社2007年版,第246-248页。
[25]英国知识产权委员会:《知识产权与发展政策相结合》(中文pdf版),伦敦2002年9月,第148页。英国知识产权委员会网:http://www.iprcommission.org/graphic/Chinese_Intro.htm.,2014年3月21日访问。
[26]梁治平:《法辩》,载梁治平主编:《法律的文化解释》,北京三联书店出版社1998年版,第362-391页。此外,这样的一种中西方法律文化或规则文化上的显著差别,还可以经由一个有趣的小故事得到很好的诠释。故事的大意是,有一个中国留学生在德国交了一个女朋友,二人深夜乘车赶路,当遇到红灯环顾四周无人时,中国学生“自然”就闯了过去,因此德国女友毅然与其分手,原因是其连法律都不遵守,不知道以后会干出什么坏事来。无疑,这样的感情失败,教训十分深刻,当该留学生回国后,又结交了一个新的女朋友,在遇到同样的情况时,其将车停在了红灯前,但是中国女友同样选择了与其分手,原因当然迥异,因为在四周无人的红灯前,也要停车,这样的一个“书呆子”,又能指望他未来能有多大的前程。
[27][英]安德鲁·查德威克:《互联网政治学:国家、公民与新传播技术》,任孟山译,华夏出版社2010年版,第413-414页。
[28]冯象:《知识产权的终结——“中国模式”之外的挑战》,李一达译,《文化纵横》2012年第3期。
[29]汪丁丁:《盘旋的思想》,三联书店出版社2009年版,第115-116页。
[30]冯象:《知识产权或孔雀尾巴》,http://www.jus.cn/ShowClass.asp?ClassID=15,2014年 3月21日。
[31][澳]彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯维特:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社2005年版,第8页。
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