通过构建前述的一般理论模型，笔者已经将 Yf-Yd=f（Kf-Kd，P）所包含的9种可能，进行了较为全面的分析。由于技术文化输入国最一般的国情，就是其所掌控的知识要少于输出国，也就是Kf-Kd＞0，因此，在前面的分析中，与技术文化输入国有关的，主要是当Kf-Kd＞0时与P的3种组合情形，分别是：

（1）当Kf-Kd＞0，P＜0时，Yf-Yd＜0，也就是B点的情形；

（2）当Kf-Kd＞0，P=0时，Yf-Yd=0；

（3）当Kf-Kd＞0，P＞0时，Yf-Yd＞0，也就是A点的情形。

对于技术文化输入国而言，毋庸置疑，其肯定希望 Yf-Yd的差距能变得越小越好，但由于基本事实是Kf-Kd＞0，因此，其追求该目标的手段无外乎有以下两个，一是在知识创新上，通过不懈的努力，使Kf-Kd的差距不至于放得更大；二是通过立法，即 P的制度调整，使Yf-Yd的差距被尽可能的缩小。

从第二种手段，即制度调整的措施来看，在第（1）种情形中，由于P＜0的否定性评价，使得Kf-Kd＞0的差距不但没有积极意义，而且还产生了反方向的负利益，致使在局部出现了Yf-Yd＜0的积极效果，这也就意味着，如果技术文化输入国强化了知识产权法自身的各类限制制度，尤其是加大了刑法及反垄断法对于违禁知识、知识的不当利用方式等的打击力度，那么 Yf-Yd的差距有望获得实质性的缩小，或者说是根本性的扭转，因此可以说，P＜0在立法上占据着一定的战略性位置。在第（2）种情形中，由于P=0的中性评价，使得Kf-Kd＞0的差距几乎没有积极意义，也就是说，不论这样的知识差距有多大，都不会转化为现实中的知识控制力差距，实际上，这种立法使得所涉及的那部分 Kf及 Kd，都成为了未被独占的公共知识资源，当然，外方的“贡献”更大些。不论这样的立法能否成为现实，但在逻辑意义上，其无疑是使Yf-Yd的差距缩小，甚至不存在的最重要的举措之一。此外，由于在Kf-Kd＞0的前提下，当P＜0时，Yf-Yd＜0，而当P＞0时，Yf-Yd＞0，也就是说，Yf-Yd为负、为正，恰是以P=0作为分界点和起始点的，因此还可以说，P=0在立法上无疑是一个十分重要的“关键点”。在第（3）种情形中，由于 P＞0的肯定性评价，使得 Kf-Kd＞0的差距有了积极意义，也就是说，该知识差距可以凭借法律的落实，转化为现实中的知识控制力差距。然而，这仅是指出了当 Kf-Kd＞0，P＞0两个条件满足时，会出现Yf-Yd＞0的后果，却并未进一步明确 Yf-Yd自身是“正多”还是“正少”的问题，在可能的情况下，应该说，技术文化输入国没有理由不去通过制度调整，以实现 Yf-Yd尽可能地“正少”而非“正多”的目标。实际上，这也就意味着，在Yf-Yd＞0的大背景下，还需要对图5-2中的A点的变动可能性进行进一步的逻辑说明。

为便于分析，在前文理论假定的基础上，有必要新增以下两项：（1）技术文化输入国的知识产权法不但对该国及来自外方的知识实行“非歧视”调整，而且这些立法能够得到很好的落实；（2）假定输出国与输入国之间存在着两项知识差距，即 Kf-Kd=2，并假定在既有的知识产权法的保护下，每项知识的使用费用为 2元，即 P=2元，那么Yf-Yd=4元，也就是说，此处假定了 A点，或者说双方的“初始”的知识控制力差距为4元。

在逻辑意义上，Yf-Yd=4元的初始差距，将随着Kf-Kd以及P这两个变量的变化，发生相应的变化，共有以下8种情形。请参见图5-3。

图5-3　技术文化输入国知识控制力差距变化的逻辑组合图

第①、②、③种变化是，如果 Kf-Kd扩充为 3，随着立法P的保护水平缩小至1元、保持2元不变、或提升为 3元，那么 Yf-Yd的差距数值将依次变化为 3元、6元、9元。

第④、⑤种变化是，如果Kf-Kd为2的差距保持不变，随着立法P的保护水平缩小至1元或提升为3元，那么Yf-Yd的差距数值将依次变化为2元、6元。

第⑥、⑦、⑧种变化是，如果Kf-Kd缩减至1，随着立法P的保护水平缩小至1元、保持2元不变或提升为3元，那么Yf-Yd的差距数值将依次变化为1元、2元、3元。

这8种情形可以用图5-4予以更为直观的展现。

图5-4　技术文化输入国知识控制力差距变化的坐标直观图

通过观察上面坐标图，可以发现，相对于Yf-Yd=4元的初始差距，在Kf-Kd与P这两个变量的错综作用下，Yf-Yd最少可以减少至1元，即 Yf-Yd=1元，无疑，这应是技术文化输入国所追求的最理想目标。为了实现该目标，应该同时满足的两个条件是Kf-Kd=1，以及P=1元。

笔者首先分析第一个条件，所提出的问题是，在初始知识差距Kf-Kd=2，以及 P＞0的总体制度背景和前提下，是更有可能会出现Kf-Kd=1，还是Kf-Kd=3？从“常识”来看，由于技术文化输出国是“过来者”，在对知识的理解、运用以及知识创新的经验等方面，相对于输入国而言，无疑应该更具优势，因此，在 P＞0的制度背景下，输出国很有可能使得Kf-Kd=3的情形出现。退一步而言，即便是该情形并未出现，看似也可以设想输出国应该有能力使得Kf-Kd=2的初始知识差距可以在一段较长的时间内得以维持。虽然这样的分析看似依赖常识，有些简单化，但或许也应承认，该分析并不比假定作为“后来者”的输入国，在P＞0的制度背景下，就恰好会实现 Kf-Kd=1更为荒唐或更不可信。这里，笔者可以再假想一个老师和学生的例子。诚然，可以观察到，学生一般比老师更有好奇心、更利于学习新知识，但是老师变得越来越“止步不前”，恐怕需要做更为全面的理解，如果老师无需因为年长而承担那么多的家庭、工作等社会责任，而是像学生那样，也存在着一个无忧无虑的学习环境，那么，很难否认的是，老师应该比学生更容易理解和创造新知识。当然，笔者也并不否认，如果这个学生恰好有爱因斯坦式的天才，那么老师变得止步不前确实很难避免，但另一方面，如果假定大多数的学生都是爱因斯坦，恐怕也很难成立。因此，笔者认为，相对而言，Kf-Kd=1的出现几率，应该会远低于很可能会出现的 Kf-Kd=3，至少是会远低于能在一段较长时间内维持现状的Kf-Kd=2。

如果这样的分析能够成立，那么即便是为追求 Yf-Yd=1元的另外一个条件，即P=1元可以满足，技术文化输入国希望将知识控制力差距缩小为1元的目标也很难实现。那么接下来，其应该追求的目标就转变为Yf-Yd=2元，该目标有可能通过两种方式实现，即Kf-Kd=1，P=2元，或者是Kf-Kd=2，P=1元。由于前者仍然要求Kf-Kd=1的满足，致使该方式实现的可能性同样较低，因此只剩下后者这种可能的组合。也就是说，如果通过技术文化输入国的努力，维持了 Kf-Kd=2，即知识差距并未扩大，那么在P=1元的制度条件下，其可以实现将既有的Yf-Yd从4元缩小至2元的较为理想的目标。但是，如前一段所分析的，这里的Kf-Kd=2的假定仍然较为强烈，如果不幸的是，出现了Kf-Kd=3的情形，那么技术文化输入国又该如何选择？可以肯定的是，此时，确立 P=1元的制度条件，仍然不失为一种理性的选择，因为虽然Kf-Kd=3，但在P=1元时，Yf-Yd将最多为3元，相对于Yf-Yd=4元的初始差距，仍然出现了 Yf-Yd缩小的积极变化。因此，可以得出，相对于Yf-Yd=4元的初始差距而言，只要满足了P=1元的条件，就可以实现 Yf-Yd必然会缩小的积极效果。因为在以前的论述中，笔者已经将P=0称作技术文化输入国立法上的“关键点”，那么P=1元，可以将其抽象为是“P向关键点0的趋近”。

接下来考察，如果将P扩充至3元，对于技术文化输入国而言，Yf-Yd又将发生如何的变化。通过观察上面的坐标图，可以发现，当P扩充至3元，的确也存在着Yf-Yd缩小的唯一可能，条件是当Kf-Kd=1出现时，但是如果假定上文的相关分析可以成立，那么这个条件的满足不能不说是较为苛刻的，或者说是很难实现的。退一步而言，即便是技术文化输入国经过发愤图强，使得Kf-Kd=1的情形出现，此时会产生 Yf-Yd=3元的差距，该差距与前述的在 Kf-Kd=3，P=1元时的Yf-Yd=3元相等同，但是需要注意的是，此时的3元是可能出现的“最小”差距，而前述的3元却是可能出现的“最大”差距，孰重孰轻，一目了然。换个角度来看，在P=3元时，如果出现了Kf-Kd=1的最理想情形，那么相对于Yf-Yd=4元的初始差距，也只是减少了1元，而该减少几乎是在P=3元时，技术文化输入国所能够取得的最大成功，而对比前述当P=1元时的情形，如果同时满足了Kf-Kd=1的条件，那么Yf-Yd却将缩小3元之多，也即达成了其所能追求的最理想的目标。

进而，如果当P=3元时，Kf-Kd=1并未实现，那么将会出现另外两种情形，一是Kf-Kd=2，此时将会产生新增差距2元，Yf-Yd=6元，二是Kf-Kd=3，此时将会产生新增差距5元，Yf-Yd=9元。在这两种情形下，相对于Yf-Yd=4元的初始差距，Yf-Yd无疑都得到了扩充，尤其是在后者的情形下，该差距达到了9元，出现了技术文化输出国所追求的最理想的目标。因此，可以得出，相对于 Yf-Yd=4元的初始差距而言，如果在制度上确立了P=3元，那么就很难实现Yf-Yd能够缩小的积极效果。此外，不难理解的是，如果技术文化输入国不能实现P=1元的立法，其也会选择P=2元的立法，即维持立法不变，而不会确立P=3元的立法，当然，这也可以被理解成是“P向关键点0的趋近”的表现，只是在程度上有所不同，但基本的立法逻辑并无二致。

概括前面的分析，可以得出，相对于Yf-Yd=4元的初始差距而言，在P=1元时，Yf-Yd的差距“必然”会缩小，而在P=3元时，该差距则“很难”实现缩小。之所以会出现这样的明显差异，原因主要是基于P的如下两个制度功能：

首先，制度的“防御”功能。考虑到阳光底下无新鲜事，不论对于输出国还是输入国而言，知识创新都并非易事。但是，对于输入国而言，只要确立了P=1元的制度条件，即便是该国的知识创新进展的不太顺利，并未催生出 Kf-Kd=1的理想情形，甚至出现了反方向的Kf-Kd=3，Yf-Yd的最大差距也仅是3元，相对于Yf-Yd=4元的初始差距，仍然是缩小的。反之，对于输出国而言，只要输入国确立了P=3元的制度条件，那么其就会变得十分主动，因为唯一可以使 Yf-Yd缩小的条件，即 Kf-Kd=1事实上很难实现，即使输出国并未实现Kf-Kd=3，但只要能维持住Kf-Kd=2的既有知识差距，那么Yf-Yd就会扩大，而这一点或许并不太难。总之，即便输入国并未能做出更多的知识创新，仅是通过将既有保护水平缩减至P=1元，就可以实现减少经济负担，尤其是能够摆脱更多的行为控制，同理，但是情形恰好相反，即便输出国并未做出更多的知识创新，仅是通过输入国将立法保护水平扩张至P=3元，就可以实现在更大范围和程度上进行“寻租”。[32]

其次，制度对知识效用的“增减”功能。先来看经过简化的坐标图5-5，可以发现，在两种情况下，会出现Yf-Yd=3元的相同结果，一是当Kf-Kd=1与P=3元实现组合，二是当Kf-Kd=3与P=1元实现组合，这样，就可以得出一个如下的等值关系，即 Yf-Yd=（Kf-Kd=3，P=1元）=（Kf-Kd=1，P=3元）=3元。对该等值关系的解释是：在P=1元时，Kf-Kd=3对Yf-Yd=3元的贡献，与在P=3元时，Kf-Kd=1的贡献是等值的；进而，为使Yf-Yd=3元出现，在P=1元时，输出国需要多提供3项新知识，但在P=3元时，只要多提供1项新知识就够了。因此可以得出，恰是因为制度条件的不同，使得知识在前一种情形下，看似发生了“贬值”，3项知识只能相当于后者的1项知识，而在后一种情形下，却看似发生了“升值”，1项知识就能相当于前者的3项知识。由此，也可以进一步理解前述的制度的防御功能，由于在 P=1元时，3项知识仅能发挥1项知识的功用，这样的立法无疑能更好地为输入国进行防御，反之，在P=3元时，1项知识就可以发挥3项知识的功用，这样的立法无疑能更好地为输出国进行防御。

图5-5　技术文化输入国知识产权制度对知识效用的影响图

综合上述分析，笔者所得出的总体性逻辑结论是：（1）在方法上，可以使用 Yf-Yd=f（Kf-Kd，P）的理论模型，对于在一国内部，因该国相关立法（尤其是知识产权法）的调整，所引发的该国与外方之间的知识控制力差距的变化进行逻辑分析。（2）对于技术文化输入国而言，为实现Yf-Yd尽可能缩小的目标，从Kf-Kd＞0的基本国情出发，在立法调整上，P＜0具有一定的战略意义，P=0被视为一个关键点，在不得不确立P＞0时，选择“P向关键点0的趋近”的立法体现了制度理性。

至此，上述的分析尽管可能已略显拖沓，但也只是提供了一个最为简约的逻辑分析，尤其是，为了追求理论上的简约，对作为核心术语的“知识控制力差距”的概念基础，即“知识控制力”部分，仅是明确了构成要素，却并未加以具体化，而如果进一步展开该概念基础，去“现实”地考查在一个技术文化输入国内部，该国以及外方企业的真实情况，比如双方所拥有的知识产权的数量、尤其是“质量”，有关知识产权申请、经营、诉讼等方面的知识与经验，企业的经济实力及国际市场经验等，以至于进而考察双方企业所在国家的立法运行过程、市场成熟程度、教育尤其是大学的创新能力、民族文化是否崇尚创新等，那么，上述逻辑推理中所“简约”化的各数量关系都会发生很大变化。但不论数量关系如何变化，笔者所给出的大胆预测是，在不得不适用非歧视性立法保护的制约下，或许技术文化输入国更应努力实现对知识产权的适度保护。原因是，假如进行了上述的现实考查，技术文化输出国的知识控制力很可能会有更优良的表现，也因此，即便是技术文化输入国切实落实了立法上的适度保护，其能否最终实现缩小与输出国之间的知识控制力差距，也仍留有很大疑问。

[1]刘星：《法学知识如何实践》，北京大学出版社 2011年版，第2-3页。

[2]学者苏力曾评论道：法学在某种意义上是十分娇嫩的学科，虽然不至于是“豌豆公主”，但法学对于社会条件的要求，确实比其他学科更为苛刻。参见苏力：《制度是如何形成的》，北京大学出版社 2007年版，第151-152页。我们借用此比喻，用以说明知识产权或许是所有民事权利中，最为脆弱的一种。

[3]令狐补充：《微软开始兑现比尔·盖茨的预言》，http：//opinion.hexun.com/ 2008-10-16/109979183.html，2014年3月21日访问。

[4]在知识产权的民事赔偿问题上，基本上存在三个层次：一是依据实际损失来赔偿；二是将侵权人的不当得利全部返还给权利人；三是在前两种情况下，仍难以确定的，则由法院行使自由裁量权，以确定法定赔偿的具体数额。在我国的商标法、专利法、著作权法中，都有明确的规定。(www.daowen.com)

[5]无疑，全面描述该理论争论几乎是不可能的，笔者试着指出以下几条线索：第一，著名学者吴汉东先生认为，对于中国知识产权立法保护水平的判断，在政界、商界、学术界都存在着广泛的争议。第二，在立法问题上，有相当数量的一部分学者，致力于如何强化知识产权的立法保护，而另有一部分学者，对此立法强化提出了明显不同的观点。第三，在司法问题上，尽管知识产权法定主义与司法能动主义之间的理论争论，并未过多针对立法问题，但从深层次上看，可以说受制于立法保护水平高低的问题能否得到澄清。第四，放大来看，国际学术界也存在着相同性质的理论争论，尤其是那些对强化知识产权立法保护持明确批评态度的学者，如达沃豪斯，或是对此持较为谨慎态度的学者，如波斯纳，受到一部分国内学者的高度重视。

[6]冯象：《木腿正义》，北京大学出版社2007年版，第86、94页。

[7]吴汉东：《中国知识产权法制建设的评价与反思》，《中国法学》2009年第1期。

[8]郑成思：《中国入世与知识产权保护》，《法学》2002年第4期。

[9]袁泳：《知识产权法与技术、文化创新》，《北京大学学报》1997年第5期。

[10]当然，也有一些重要学者并非仅是保持谨慎，相反却提出了明确的反对，典型者如诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格利茨，直接将美国的知识产权扩张政策批评为“糟糕”，尤其建议中国等发展中国家千万不要进行模仿。转引自刘丽娟：《糟糕的美国知识产权体系不适合中国》，《商务周刊》，2007年3月20日。而另一位知识产权领域著名学者达沃豪斯则认为，现今的知识产权扩张极有可能会引发新的信息封建主义，尤其是消灭了知识的公共性，必将会扼杀知识经济的生产力，从而使得人类的文明发展受到严重阻碍等。参见[澳]彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯维特：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第255页。

[11]波斯纳等学者认为，知识财产的扩张实际上可能减少了新知识财产的数量，因为新知识财产的一项重要输入就是现有的这些财产，这样就在新知识财产的创造中提高了创造者的输入成本。参见[美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第533页。

[12]议程设置理论是传播学领域的一个经典理论，最早是由美国著名新闻评论家李普曼，在其名著《公共舆论》一书中提出。该理论的核心观点是，虽然像电视、广播等大众媒介，往往并不能决定人们对某一事件或意见的具体看法，但是却可以通过提供信息和安排相关的议题，来有效地左右人们关注某些事实和意见，以及影响他们发表议论的先后顺序等，因此可以说，这些新闻媒介提供给公众的主要是“怎样的议程”。欲详细了解该理论，请参见[美]沃尔特·李普曼（Walter Lippman）：《公众舆论》，阎克文、江红译，上海人民出版社2006年版。笔者认为，在中美两国政府面向其国内广大民众对知识产权扩张的合理性进行辩护和宣传中，无疑也存在着极为复杂的“公共设置”过程。

[13]因为即便是强大者如美国，或许也做不到对国际约束一概置之不理，即使美国这样做，恐怕其国内的立法制衡机制，也使其无法获得这样的外交自由。参见刘瑜：《民主的细节》，上海三联书店出版社2010年版，第78-82页。

[14]本书第二章第二节的相关内容。

[15]但是在某些特殊情况下，不但相关信息会浮出“水面”，而且还可能会被进行某些渲染。例如，在中日围绕着钓鱼岛的争议愈演愈烈之际，我们就能读到这样的文章，《在华日企专利布控商业竞争占我国有效发明专利 1/4》。http：//finance.sina.com.cn/roll/20120929/013313275844.shtml，2014年3月21日访问。

[16]并不需要太过费力，这样的数据在国际上是非常容易被发现的。

[17]转引自[英]张夏准：《富国的伪善》，严荣译，社会科学文献出版社2009年版，第133页。

[18]英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合》（中文pdf版），伦敦2002年9月，第22页。英国知识产权委员会网：http：//www.iprcommission.org/graphic/Chinese_Intro.htm.，2014年3月21日访问。

[19]同上，第20页。

[20]由于6C、3C等国际专利联盟收取“天价”许可费，即：中国企业出口一台售价为32美元的DVD，只能赚取1美元利润，而交给这些跨国公司的许可费却超过零售价的50％，致使我国曾红火一时的DVD行业全面陷入窘境，许多企业或被迫转产，或只能去做贴牌加工生产。参见彭心倩：《后TRIPs时代我国知识产权反垄断的立法价值选择》，《河北法学》2010年第12期。

[21]吴欣望、陶世隆、刘京军：《强化专利保护影响技术创新的实证分析》，《经济评论》2006年第5期；代中强：《实际知识产权保护、模仿创新与自主创新》，《经济评论》2010年第6期。

[22]代中强：《实际知识产权保护、模仿创新与自主创新》，《经济评论》2010年第6期。

[23]郝雨凡：《中国外交需要大战略》，《南风窗》2010年第6期。

[24]实际上，不只是经济领域的利益损失问题，甚至还会涉及到更为严峻的问题。以下举一典型实例。目前，中国的信息安全，在以思科为代表的美国“八大金刚”（思科、IBM、Google、高通、英特尔、苹果、Oracle、微软）面前，很大程度上可谓是形同虚设。在绝大多数信息技术领域，这八家企业不但占据了庞大的中国市场份额，而且也掌控着那些最为核心的软件与专利技术。据一位在信息安全领域工作了二十多年的专家称：“作为全球第二大经济体，中国几乎是赤身裸体地站在已经武装到牙齿的美国‘八大金刚’面前。”参见孙宏超：《审查思科》，《中国经济和信息化》2012年第22期。

[25]汪丁丁：《知识产权垄断利润与反暴利法案》，《IT经理世界》1999年第6期。

[26][美]安守廉：《窃书为雅罪：中华文化中的知识产权法》，李琛译，法律出版社2010年版，第130页。

[27]金良编译：《奥巴马：制造业对美国未来至关重要》，http：//finance.sina.com.cn/world/mzjj/20130214/042714552980.shtml，2014年3月21日访问。

[28][美]亚当·杰夫、乔西·勒纳：《创新及其不满：专利体系对创新与进步的危害及对策》，罗建平、兰花译，中国人民大学出版社2007年版，第15-22页、第156-158页。

[29][美]威廉·W.费舍尔：《说话算数：技术、法律以及娱乐的未来》，李旭译，上海三联书店出版社2008年版，第120页。

[30][澳]彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯维特：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第225页。

[31]之所以要使用逻辑分析，是因为笔者坚信，所谓“学术”研究，无非就是用符合逻辑的方式说实话而已。

[32]虽然一方面，由于知识的“公共物品”属性，以及对知识无法通过“占有”进行控制，致使侵权的发生“事实”上很难避免，比如微软公司很难控制，甚至也很难知晓，购买者是否将其正版软件借给他人拷贝或进行了盗版，但另一方面，如果在立法上对知识确立了较强的保护，且该法能够得到较好落实的话，那么由于知识及其载体的无限可复制性，致使知识的控制力也将达到几乎是无限的程度，比如原则上，凡是未经许可在商业活动中使用微软软件的用户，不论处于哪个国家，数量上有多少，都是该公司可以“依法”进行求偿的被告。可见，相对于有形财产而言，知识财产的控制力体现出“至柔”与“至刚”兼于一身的鲜明特征。从现实来看，由于高水平保护的TRIPs协议的全球性实施，使得知识财产的控制力正不断趋向于“至刚”的一端。对此趋势的可能后果，著名学者Peter Drahos曾作过如下的预测，即：一旦知识财产的全球保护系统形成，那些少数国家可能就会利用全球财产系统来获得控制其他国家的某种永久优势或霸权，并且，允许对经济上的重要抽象物的所有权存在的全球保护制度，会带来产生超级霸权国家的危险，进而，不仅仅是对经济上重要客体的霸权，而且，至少潜在地、还包括对当地文化客体的霸权，最后，实力雄厚的跨国公司，可能会试图通过劝说一个超国家机构提高已经存在的抽象物的保护程度这样简单的策略，来提高自己的收益。参见[澳]彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第200-201页。因此，现阶段的技术文化输入国，在确定知识产权立法保护水平高低的问题上，绝不能忽视外方对知识“依法”进行控制所可能造成的严重后果。