虽然由于知识产权扩张的准强制性、知识产权自身的脆弱性等原因，致使针对知识产权的绩效，很难实现有效的评估，但是该问题显然又是无法回避的，因此只能寄希望从更多的角度对之进行审视，以求尽可能地向真实的、整全的认知趋近。在我们看来，虽然全球普遍发生的知识产权扩张，看似是各个国家的单独行为，也更多与一个国家的内政有关，但究其实质，其“首先”应被理解为是一个所涉国家间的国际立法问题，以及一个国际法的建构和实施问题。从这样的问题性质定位，除了可以引申出前文所分析过的如何对国内民众进行“立法解释”的问题之外，还必然会涉及到以下这个问题，即除了在某些特殊情况下，比如战败国的无条件投降，参加国际谈判的战败一方很可能会被迫将自己的权利完全放弃，在其他更多、更经常的情形下，所进行的国际谈判，一般都属于具体情境下的“让步—索取”型。也就是说，谈判双方都需要反复地进行权衡，以决定哪种利益是自己最为渴求的，为了获得该利益，自己愿意做出多大程度的让步。

由此，不论是在中美之间所发生的知识产权双边谈判，还是因中国入世所发生的知识产权多边谈判，在相关利益的层面，中国无疑都是“既有失、也有得”，而美国等西方国家虽然是相关国际谈判中的主动者，但也很难想象他们“只有得、没有失”，只是在得失的比例或程度的多少方面，可能会占据更多的、甚至是明显的优势。并且，谈判双方或许都会很自然地采取如下的某种“议程设置”策略，[12]一方面，要尽可能地突显本届政府的政绩和本国的收获，另一面则是要强调国际谈判的艰难，或者要对本方所做出的让步进行适当的掩饰。当然，这些立法策略都是必要的，也是重要的，基本上也符合国际立法博弈的现实。[13]

从这样的“让步—索取”的国际谈判视角，来回顾中美之间的知识产权谈判，可以发现，对于美国政府而言，无疑其最为关注中国的知识产权保护问题，更准确地说，是更为关注中国政府对于美国企业在中国的知识产权保护问题，就像布什政府所明确表达过的，对中国内部事务的关注，不会超过对知识产权保护的关注。而对中国政府而言，与其说相关的官方立场，同样明确地表达了对知识产权保护的关注，倒不如说其更为关注的是，能否顺利地获得来自美国的最惠国待遇，这从前述的谈判过程可以得到确证，而且中美之间谈判的成功，往往意味着中国能够获得这样的理想贸易地位。

再从知识产权谈判的实际后果来看，中美双方基本上都实现了自己的战略构想，美国成功地使中国的知识产权保护有了实质性的提升，美国企业的在华知识产权利益也得到了进一步的维护，而中国则自20世纪90年代以来，不论是入世前还是入世后，虽然期间各种立法风雨不断，但基本上一直得以保有来自西方的最惠国待遇地位，这极大地促进了中国商品的全球出口，并进而带动了中国经济的迅速发展。如果从“政绩”的角度来看，可以说中美双方基本上实现了所谓的“双赢”，虽然事实上，双方并非没有为此付出代价，并且即使是对此双赢，或许也需要做进一步的深入分析。

就中方而论，首先可以预见的是，随着国内知识产权扩张的不断加剧，国内企业向西方的知识跨国集团所支付的“名目繁多”的各种知识产权费用，必将出现大幅度的提升。比如，在1992年专利法修订之后，国内制药、食品等行业的免费时代已经结束，并且在仅过了 3年之后，国内的影视行业，也将遭遇来自美国的好莱坞大片的竞争等。[14]但由于在一般情况下，国内并不太容易找到确切的统计数据，[15]笔者以南北国家的相关数据为参照[16]，并联系中国的典型事例以及学界的理论分析进行说明。

随着TRIPs协议时代的到来，发展中国家的知识产权立法，基本上都实现了与该协议的接轨，有的甚至已经超出了该协议的保护水平，结果是，这些国家与技术文化输出国之间的知识产权综合实力差距，不但很难缩小，反而有可能进一步扩大。例如，据世界银行估计，随着TRIPs协议的通过，仅仅技术许可费用一项的增加，就要发展中国家每年额外付出450亿美元。[17]但另一方面，在2001年，美国的知识产权交易的净盈余，却已经从1991年的140亿美元增长到了220亿美元。[18]这里需注意的是，美国知识产权收益的增长，与发展中国家知识产权保护水平的提升密不可分，相关研究表明，这些国家专利指标上涨一个单位，会使美国跨国公司资产股份增长大约平均资产股份的16％。[19]当然，这些立法并非仅是使美国的跨国公司受益，其他发达国家的跨国公司也会从中各分一杯羹，但是，如果输入国的公司所赚取的利润，还抵不上所交的知识产权许可费时，独立生产便无法进行下去，最典型者，莫过于我国DVD出口企业的遭遇。[20]

进一步来看，并非仅是大幅提升了各国民族企业，有关知识产权的各种生产成本，其深层问题更在于，很可能会对这些企业的知识创新投资行为，产生较大的负面影响。以我国的情形为例。来自经济学界的研究表明，虽然入世后我国企业更愿意申请专利，但从深层次上看，企业研发投入的积极性却由于知识产权保护的增强而减少了，主要原因是，中国在当前及今后的一段较长时间内，研发支出主要是模仿创新导向型的，而随着立法保护水平的不断提升，企业模仿创新被认定侵权并被查处的概率也将增加，理性的厂商将选择减少研发支出。[21]“更可怕的是，跨国公司会利用知识产权制度来限制中国内资企业的自主研发”。[22]如果我国民族企业所经常面对的是，一方面向跨国公司支付的知识产权费用不断上升，另一方面更令人担心的是，自己的研发支出又在下降，那么这些企业何以能够与来自外国的竞争者相抗衡？

此外，即使是对我们所津津乐道的世界第二的经济成就，以及“世界工厂”的美誉，恐怕也并非不存在有“反思”的必要。有著名学者曾指出，虽然我们貌似“世界工厂”，但实际上，至今仍然处于全球生产链条中一个受盘剥的下游位置。[23]当然，我们也希望能在上游“游泳”，但问题是，恰是因为前述知识产权扩张的深远影响，或者说与最惠国待遇相伴的制度代价，致使我们的希望与现实之间，如果不是说设置了更大的阻碍的话，至少也是维持了中西方既有的知识产权差距。由于美国对中国知识产权立法的深刻干预，再加上TRIPs协议对我国立法的进一步制约，我们也就无法像历史上的技术文化输入国那样，可以自由而又“合法”地，较低成本地利用国外的领先知识并进行创造性转化，以至于形成“自己的”核心竞争力的时间被拖延。在国际市场的竞争中，总体上看，我们吃苦耐劳的民族性优势得到了充分的发挥，但擅长模仿创新的民族性优势以及知识创新的后发优势却遭受了极大的抑制。通俗来说，到目前为止，我们从国际市场上赚的主要是“辛苦钱”。[24]

就像著名学者汪丁丁所深刻分析过的，对于一个经济欠发达国家而言，由于人力资本稀缺，其产业结构中的知识密集型产品所占的比重还比较少，主要靠进口来满足对知识密集型产品的需求，在这种情况下，对于知识产权实行严格的保护，会产生两种不同的效果：（1）为国内的人力资本积累，以及“知识密集型”产品的开发，提供强烈的激励；（2）抑制了国内市场对知识密集型产品的需求，因为这类产品的使用变得很昂贵。进而，从这两种效果又会引发进一步的效果；（3）当对人力资本的激励足够大，从而人力资本的增长和国内知识产品的开发速度，足以抵消保护知识产权所产生的对需求的抑制作用，从而导致知识密集型产品的价格不断下降时，知识过程的“规模经济效应”就会不断增长，专业化程度也就不断地提高，而专业化意味着人力资本的进一步积累，于是知识产品的使用与生产可以进入“良性循环”；（4）但如果上述效果（1）无法抵消效果（2）的影响，那么由于与此项知识有关的经济的规模不断萎缩，知识产品的价格将不断上升，从而使得知识产品的使用与生产，都将进入一个“恶性循环”。[25]或许，明智的做法是，在肯定不论是外贸增长、经济发展，还是知识产权自身制度建设的成绩的同时，应尽可能地使这种制度选择的代价降到最低点，当然前提是，要能切实地在立法的层面，承认、正视并计算出这种代价。(www.daowen.com)

虽然在知识产权的全球扩张中，美国无疑发挥了决定性的作用，但如果从国际谈判的“让步—索取”视角，并能保持一种客观的“局外人”立场的话，那么就很可能会发现，美国所获得的“索取”，未必如其立法家或企业家所料，就一定能实现预期的目标，而美国所作出的“让步”，也未必是仅通过某种立法策略上的掩饰，就真的可以在事实上被忽略不计。

在知识产权国际谈判中，概括而言，美国最为关注以下三个问题：外国政府对于知识产权保护能否做出明确的立法承诺，美式的知识产权法能否成为各国的“强制标准”，美国的知识型跨国公司能否在全球市场攫取更多利益，这集中反映了美国的“索取”的一面。在这三个问题中，虽然各国的承诺是不可或缺的立法前提，美国公司获取更多利益属于最终的目标指向，但承诺的落实以及利益的实现，无疑都需要借助于其中的第二点，即各国知识产权法的不断扩张。

如果仅从法律的“文本”意义上来看，美国的“索取”无疑是成功的，因为各国的立法基本上都已达标，但如果从法律实施的角度去看，又并非如看上去的那样成功，因为美国公司从国际市场所获得的利益，虽然相对而言有了大幅度的增加，但很显然，美国的政界商界主流仍不满意。其中的原因无疑是多方面的，但最主要的原因，莫过于虽然法律看上去十分完美，但是在实施效果的问题上，或许美国有些过于一厢情愿了。

比如，毋庸讳言的是，尽管美国可以凭借将自己的外交努力，促成了各国知识产权法的纸面扩张，但是在该法有效实施的问题上，不论是美国政府自身，还是所在国政府，都感到有些力不从心。又比如，虽然各国所进行的知识产权立法的扩张，无不以各国国内法的“外观”出现，但很显然，各国的民众很难说，真正参与到了该法的公共选择过程，而该过程的有无，当然会对法的实施产生深刻影响；再比如，在TRIPs协议的制定过程中，为了能得到发展中国家的广泛认可，西方国家做出了某些让步，但是从总体上看，国际谈判的结果，无疑是使得对西方国家自身变得更为有利；使发展中国家的广大民众可以切身地感受到，越是守法，自己的知识费用支出就会越多，而能享受的模仿自由相反却变得越少等。

事实上，与美国政府的一厢情愿不同，来自西方学界的观点或许更为客观，同时也更为深刻，著名学者安守廉教授曾经指出，包括中国在内的发展中国家，虽然在美国的强大压力下，纷纷制订了西方式的知识产权法，但这一事实是具有讽刺意味的，而且反映出人们对于法律变革的含义所采取的“静态的”、片面的看法是不正确的，如果不同时培植相应的制度、人员、利益和价值观，以支撑一种自由主义的、以权利为基础的法治，那么缺乏基础的清高的私有财产之舶来规则，主要的利用者又是外国人，最终的效果终究是有限的。[26]但令人遗憾的是，迄今为止的美国知识产权政界，并未将这些因素当做首要的考量，而是将更多的外交努力置于外国立法的变化上，虽然这样的努力成果，无疑更能被美国的国内选民所看到。

如果说美国的索取，看似并非那么“实在”的话，那么美国为了推动知识产权的全球扩张，其所做出的让步，或者说所付出的代价又是什么？这个问题可以从多个方面来看，首先，当美国政府认定，准确地说或许是假定，凭借知识产权的优势，能够重新获得国际竞争优势，那么在窗明几净的办公楼里的“知识创新”，当然要好过在机器轰鸣的流水线旁的辛苦劳作，于是后者就交给了像中国这样的发展中国家来做，这使得美国的制造业受到了不应有的忽视，奥巴马政府所提出的重振制造业，可以说就是对这样的决策失误的一种矫正。[27]其次，虽然在知识产权的立法规定上，可以说全球的差别并不大，但是就其实施的情形来看，无疑西方发达国家的守法情况要好于发展中国家，当然这并不能得出，后者的民众就天生不爱守法。比如，假定他们有与西方民众同样的收入的话，未必就不愿意去购买合法的知识产品。虽然两类国家守法情形迥异值得深究，但更为重要的问题是，如果发展中国家的守法问题，在长时间内无法解决的话，会出现如何的实际后果？或许出现的是一个美国等西方国家，最不愿意看到的后果，那就是在国内对于知识产权的严格保护，将导致知识创新的大部分好处“事实上”都被移转到了其他社会里。再次，由于美国的经济发展高度依赖于知识创新，而这就需要知识产权在全球维持一直不断的扩张，同时也决定了美国的相关国内法必须要给全球提供一个“榜样”，或者说，美国的知识产权国内保护水平也必须要不断的攀升，只有这样才能为说服其他国家提供必须的证据，但是这样一来，美国国内的知识产权利益平衡也将处于某种“危险”之中。

实际上，如果能够进一步放开视野就不难发现，目前的知识产权立法强保护，不但在国际层面加剧了南北之间的，或者说知识强国与弱国之间的既有知识控制力差距，而且类似的趋势在一国内部也很难避免。以美国自身的情形为例，由于专利获得越来越容易以致出现了专利爆炸，由于越来越“偏袒”既存的专利持有人，以及专利诉讼越来越昂贵，以致所涉公司、尤其是中小型创新公司不胜诉累，美国的专利系统在美国的发展车轮中，正逐渐从“润滑剂”演化为“沙子”，最严重的危害实为目前的制度极大地增加了创新投资的不确定性。[28]再比如，依据哈佛大学教授费舍尔的看法，就美国的娱乐产业而言，每一次传播技术以及信息技术的技术革新，都给消费者带来了更好、更有效的娱乐内容获取途径，但问题的另一面是，每一次不甘心从技术创新中的应用普及中失利的人们都要予以还击，通过诉讼、通过法律改革，或者通过相反的技术措施。虽然为了保护公司的财源，公司们做了它们应该做的事，但是，从社会大众的角度出发，结果却是灾难性的。美国娱乐公司的传统传播技术已经显得过时与低效，其不但引发了大量的交易成本，而且还带来了高昂的诉讼成本，破坏了符号民主，使消费者的娱乐消费价格过于高昂，最终导致了成千上万的美国人不堪忍受这样的价格以及自由限制，频繁地违反法律，这显然是一种不稳定的、文化受损的状态。总之，对于新技术的许诺，我们远未实现理想规则的到位。[29]

综上，一方面是随着信息存储、传播等新技术的革命，为人类的知识创新提供了广阔的提升空间，另一方面，随着知识产权扩张在全球不断推进，越来越多的公共知识被法律“锁入”一小撮知识跨国集团手中，或许这样的一种矛盾，不但对中国这样的发展中国家而言必须要解决，即便是对美国这样的发达国家而言，恐怕也不能等闲视之。就像著名学者达沃豪斯所揭示的，虽然知识产权的全球扩张是以推动知识创新的名义出现，但具有讽刺意味的是，如此的一种没有节制的扩张，将极有可能会导致某种信息封建主义的复燃，该趋势集中表现为，由于消灭了知识的公共性，将最终剥夺知识经济潜在的巨大生产力。[30]事实上，这样的一种评述，已经非常接近历史唯物主义的观点，也就是说，目前知识产权在全球的大范围扩张，对美国等知识经济强国而言，不能不说是已造成了对新的生产力的严重阻碍，对于发展中国家而言，这种阻碍无疑也是存在的，只是主要表现为另外一种“拔苗助长”式的超前类型。