我们首先来看一个与微软有关的例子。比尔·盖茨曾经说过一句很有名的话，大意是让中国人去盗版吧，等到他们离不开我们的软件时，我们再来收钱。[3]这句话之所以令人印象深刻，是因为其不但反映了微软公司在进入中国市场时所奉行的主要商业战略，而且还反映出该公司对知识产权法的基本运用策略，主要是并非一发现软件盗版，就会立即采取严厉的法律手段，而是要先“放一放”，或者说先“养一养”，以等待最佳时机。如果从一种略带反讽意味的视角去理解的话，或许还可以解读出，与中外官方义正言辞的彻底否定不同，本来是因为软件盗版遭受了据说是“巨额”损害的受害者，实际上并非认为盗版全都是坏事，因为“坏事同时也是好事”。至少，在中国出现的所谓“疯狂”盗版，正好使得微软软件的名气大增，也等于是给该公司的正版产品做了免费广告，而且也为在时机成熟时能借用法律利器，收取更多的、更长远的经济利益做好了铺垫。有意思的是，在计算微软所遭受的财产损害时，是否至少要将这笔省掉的巨额广告费扣除呢？

再比如，在一般的民事侵权行为的情形下，侵权行为的发生往往意味着，别人非法占有或损害了某个特定物，因此权利人就不能同时占有该物，也不能按常规继续售出该物。但是相比较来看，在软件等知识产权侵权的情形下，一方面，侵权者未经许可，事实上“占有”并利用着相关知识；而另一方面，权利人仍然可以以正常的方式，继续进行知识产品的制、售，双方几乎是“井水不犯河水”。并且，合法产品的销售额，很有可能也会维持大幅度的增长，甚至还会出现有盗版时比没有盗版时更大幅度的增长，在这种情况下，又该如何计算受害者所遭受的实际损失。在这些情形下，如果按照民事损害赔偿的一般原理，由于很难证明自己是否遭受了实际损失，而且，也很难确定具体的赔偿数额，因此难以有根据地诉请损害赔偿，这又给在知识产权的民事赔偿方面，提出了一个非常特殊的但却会经常发生的计算难题。

当然，目前在制度上，已经“发明”出了两种制度来解决这个难题，或是将知识产权侵权者的非法获利，作为不当得利，全部赔给权利人，或是经由法定赔偿的适用，由法院运用自由裁量权，在个案中予以具体确定，[4]虽然通过这样两种“变通”的方式，可以满足权利人的民事赔偿所需，但在理论上，却至少遗留了两个深层的民法学问题：一是不论依据通说还是依据国际法，知识产权都被视为属于一种私权，然而何以知识产权如此特殊，能享有上述的两项“特权”，以致破坏一般民事赔偿的基本原理？二是不难理解，每个人自己才是其利益得失的最佳的，同时也是最后的判断者，然而在受害者自己都无法证实自己所遭受的实际损害的情况下，法官何以能够越俎代庖，替当事人去厘定损害的具体数额，法官所形成的确信的公平基础究竟何在？

推而广之，不只是对微软企业一家，也不只是在侵害知识产权民事赔偿的问题上存在着如何证明的难题，实际上在整个知识产权制度的绩效评估上，也都存在着类似的计算难题，大多数参与其中的各类主体，小到某个具体企业，大到某个国家整体，不论你是知识产权方面的专家还是相关的非专业人士，不论你是发达国家的条约谈判代表还是发展中国家的缔约代表，如果想真正厘清因知识产权变化所引发的复杂利益后果，恐怕大多会遇到诸如此类的利益计算难题。(www.daowen.com)

再从更为宏观的整个国家的层面来看。众所周知，在我国知识产权学界，尽管存在着支持和反对知识产权立法强化的理论争论，[5]但或许，双方对以下两个基本事实可以达成共识：一是我国至今仍是，或至少还主要是一个技术文化输入国。[6]根据吴汉东先生的评价，在专利领域，现在依然是“技不如人”；在商标领域，可以说是“貌不迷人”；在版权领域，较长时期是“文不惊人”；综合来看，我国还远不是一个知识产权强国；[7]二是我国的知识产权立法保护水平不低。如果将中国的立法保护水平与其他国家进行横向比较，就会发现早在1993年就已经超过部分发达国家，至2001年的立法修订完成，则已经超过绝大多数发达国家，仅仅是略逊于美国，这在本书第一章已经做过细致分析。

然而在某种意义上，这个共识的存在，并未成为双方理论接近的基础，相反却成了彼此理论分离的根源，因为支持立法强化的一方认为，鉴于泛滥的侵权行为并非仅是针对外方，我国的各类知识创新企业也深受其害，甚至很可能还是更大的受害者，尤其当考虑到以下这个因素，即中国企业的实力原本就较为弱小，同等程度的侵权行为对这些企业的损害更大，并因此会进一步拉大与西方竞争者的原有差距；[8]而反对立法强化的一方则提出，也正是由于我国企业的知识产权实力还很弱小，在知识产权立法保护水平不断攀升，且必须平等保护西方跨国公司的情况下，最终很可能是后者将会受益更多，尤其是，从相关现实来看，已经产生了民族利益损失以及国有无形资产流失等严重后果。[9]直至今日，看似对立双方都尚未能提供具有最终说服力的证据。

再就美国的情形来看，美国无疑是知识产权扩张的最坚定支持者，同时，该扩张政策不论是在全球还是在其国内，也都遭遇了不同程度的各种反对。遭到反对固然令人遗憾，但如果美国确实能实现其预期利益目标，招致一些批评甚或是谴责当然也可以接受。然而，在判断是否实现了利益目标的关键问题上，美国国内却存在着诸多争议。在美国的政商两界主流人士看来，无疑应给予充分的肯定，而与此形成鲜明对比的是，有相当一部分重要学者至少是非常谨慎。[10]学界之所以保持谨慎，与其说是因为既有的实证研究尚未完成将相关的利益消长计算清楚，毋宁说是因为在计算的过程中遇到了某些较难突破的方法上的困难。如导言部分所述，单就美国在其国内推动知识产权扩张的实际效果而论，除了要说明如此立法给经济带来了多少正增长之外，还必须要说明如此立法究竟增加了多少“输入成本”，[11]只有这两者都计算清楚了，经济学家的实证研究才可能具有最终的说服力，但后者相对于前者，无疑更难计算，至于能否计算清楚也不无疑问。因此波斯纳等学者才认为，即便是在像美国这样的科技文化强国及知识产权立法强保护下，美国经济是否实现了扩张所预期的利益目标，以至于扣除输入成本后是否获得了“净”收益，至少在法律经济学家们看来尚不明确。当然，反过来，就降低知识产权立法保护的实际效果而论，主张实证研究的经济学家也会遇到类似的计算难题。