知识产权同样具有积极效力和排他效力两个方面,为了认清其效力特色,我们有必要对该两方面一并细致地进行考察。我们首先发现:有的知识产权本身仅具有排他效力;有的知识产权的排他效力明显大于支配效力;对智力成果的生产经营性支配尚需具备额外的物质和法律条件;对智力成果的社会性占有要求知识产权首先是排他权。由此,我们可以得出:知识产权与其说是一种支配权,毋宁说其首先是排他权。此结论与“物权首先是支配权”相比,存在着显著差异。其次,我们也发现,即使知识产权作为一种支配权,其在支配范围和支配后果等方面也与物权差别很大,在本书的下一部分将对此展开讨论。我们先来分析一下:知识产权为何首先应被理解成一种排他权?原因具体如下。
首先,某些知识产权实质上是排他权。所有的知识产权法都对创新持鼓励态度,但创新可以从零开始,也可以以现有的智力成果为基础来进行,比如著作权法中的演绎作品,专利法中的改进发明等。
依我国著作权法的规定,演绎作者对演绎作品享有著作权,但在行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。邻接权人在利用演绎作品时需征得原作者和演绎作者的双重许可。也就是说,演绎作者尽管享有该演绎作品的著作权,但此时他并不能单独发出许可,或者即使其单独发出许可也不具备实际意义,因为邻接权人如果只是依据该许可进行相关的出版发行时,势必会侵犯原作者的著作权。但从排他的方面来看,演绎作者却可以单独阻止他人对演绎作品的生产经营性支配。因此,其针对演绎作品享有的排他权是完整的,但在行使支配权时则是不完整的,或者说要和原作者共同分享对该演绎作品的支配权。[33]
大致相同的情况在改进发明时也会出现,由于该改进发明包含了在先发明的全部必要技术特征,即使改进发明人对该改进发明享有专利权,但如未经许可将改进发明进行生产经营性实施,必将会侵犯在先发明专利权人的权益,因此,改进发明的权利人所享有的专利权实际上也是一种排他权,即其可以排斥他人(包括在先发明人)实施该改进发明,但其支配权的落实有赖于在先发明专利权人的授权。同时,这里出现了一个知识产权法中的独特现象,即有些知识产权人实施自己的知识产权会引发侵权行为。
因此,在演绎作品、改进发明等情况下,尽管演绎作者和改进发明人各自享有相应的知识产权,但由于其并不能单独地对该智力成果开展生产经营性实施或发出许可,因此此处的知识产权实质上是排他权,至于支配权的行使则要以在先权利人的授权为必要条件,甚至可以说,此处并不存在完整意义上的支配权。
其次,某些知识产权更多地表现为排他权。这种情形主要体现在商标权上。依据我国商标法的规定,注册商标的权利人有权在核定使用的商品或服务类别上使用该核准注册的商标,但也仅仅如此,因为其不能自行扩大该商标的使用范围,也不能擅自改变该注册商标的构成要素。但商标权人的排他权方面则十分宽泛,如:其可以排斥他人在同一种商品和类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标;其可以排斥他人销售侵犯注册商标专用权的商品等。
如果是驰名商标,尽管其支配权的一面与普通商标相比并无不同,但其在排他权的方面则更胜一筹,因为其除了可以“兼容”普通商标排他权的效力之外,法律赋予了其更为全面的排他权。依据我国商标法第13条的规定,如果该驰名商标未在我国注册,权利人可以排斥他人在相同或者类似商品上申请注册,即提供同类保护;如果该驰名商标已在我国完成注册,权利人可以排斥他人在不相同或者不相类似商品上申请注册,即提供跨类保护。
因此,就商标权作为支配权来说,其权利的效力范围较为狭窄,但就商标权作为排他权来说,其权利的效力范围却十分宽泛,驰名商标更甚之。也即,商标权所蕴含的排他和支配在效力范围上并不平衡,排他效力远远大于其所体现的支配效力,因此,我们说商标权更多地表现为排他权。
再次,对智力成果的生产经营性支配,尚需具备额外的物质和法律条件。智力成果具有多重使用价值,但从知识产权法的相关规定,尤其是通过分析各类知识产权所包含的具体子权利,我们可以得出,对智力成果的支配权实际上是对该智力成果生产经营性实施的控制权(详见以下部分)。(www.daowen.com)
而若将该智力成果现实地投入生产经营,则除了拥有知识产权之外,至少尚需具备以下两个条件:首先是物质条件,其次是经营资格。智力成果或者知识财产属于“准财产”,是有待于“添附”才能最终形成的财产。[34] 这里需要“添附”的财产主要包括两个方面,一是该智力成果的生产经营性实施所需要的人、财、物等条件,也即知识产权产业化的费用;二是知识产权在经济运行中的“交易费用”,主要表现为权利维持、监视侵权、权利保护和诉诸法庭等费用。[35]
另外,即使知识产权人资金雄厚,可以组建上述企业并负担相应的交易费用,但其也不一定拥有相应的经营资格,比如,待生产的专利产品属于食品或药品时,只有在取得相应的卫生许可证或药品生产许可证之后,才能将相关产品制造并销售,因为“即使有人取得了专利权,他也不一定有权实施……被授予专利权的产品的制造、销售和使用还必须遵守法律法规的规定”。[36]
实际上,在很多情况下,有关知识产权的生产经营性实施并不能仅在知识产权法的框架下来完成,还需要符合某些行政法或经济法的相关规定。此时,获得知识产权的首要意义是作为一项排他权,比如,禁止他人将已注册商标投入商业实践。
最后,对智力成果的社会性占有要求知识产权首先是排他权。与物权人将有体物牢牢控制在自己的手里不同,知识产权人无法实现对智力成果的完全控制与支配。一是因为智力成果在知识产权授权过程中,将会在整个社会范围内被公开。如在商标公告中,需要公开该注册商标“清晰”的商标图样;在专利公告中,通过说明书会使专利技术方案被清楚、完整地展现,使普通技术人员可以实施。
二是因为智力成果的生产经营性实施,必须与物质载体相结合,进而以知识商品的形态进入市场。比如,文字作品以图书、期刊等知识商品的形态进入市场,专利技术以专利产品为承载物进入市场,而商标则以商标标识为第一载体进而以附着该商标标识的相关商品为第二载体进入市场,等等。每一个购买了知识商品的人实际上都会接触该智力成果,因为知识商品中都直接再现了或间接蕴含着该智力成果。
这样通过知识产权的公告和知识商品的销售,使相关的智力成果在整个社会范围内被公开,拥有一份公告文件或购买一件知识商品之后,也就意味着手里握有他人的智力成果。这是一种对智力成果的社会性的广泛占有,不同于物权人对某一有体物的“独占”。因此,这里便存在着一个悖论:一般情况下,智力成果会被要求公开或是伴随智力成果商品化而公开,并且会形成对该智力成果的社会性占有;但另一方面,从事实上,又不能像物权人那样完全支配该智力成果以及相应的知识商品。因此,每一个接触者在高利的诱使下都有可能成为侵权者。
由于侵权者基本上无需负担合法企业所支付的诸多费用,如开发费、许可费等,使侵权产品的生产成本非常低,同时,其销售价格也会降到相当低的程度,但在使用性能方面,很多时候其与合法产品相比却相差无几,比如在盗版软件、未经许可利用他人专利技术等情况下。消费者的“天性”是趋向“物美价廉”的商品,在他们垂青相关侵权产品并大量购买的背后,是知识产权人市场份额的大幅度降低,在极端情况下甚至会被挤出相关市场,呈现出知识产权领域的“劣币驱逐良币”,整个社会的创造热情将会萎缩。在此时,治理该顽症的关键显然不是知识产权的支配效力,而是知识产权的排他效力要起到真正的作用。只有在侵权者手里握有智力成果且具备实施条件,但由于知识产权排他权的落实使其不能从事违法行为时,知识产权作为支配权的一面才有实际意义。
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