就像任何事物一样,不论是知识产权制度本身,还是其背后所存在的支撑性法权观念,也都处于不停的演变之中。复制权是整个知识产权法的基础性法权观念,英国学者David曾以复制权为例,对其背后的知识产权整体观念的演变,进行了举例说明。例如,在19世纪,只有完全的“逐字”复制,才能被认为是“复制”,翻译并不是复制,因为法官认为,任何人把这两本书放在一起,就会立刻发现,不论是哪种外文版,一点也不像英文版,因此不是复制。同理,当一幅绘画作品的版权所有人,控诉他人未经其授权,对其作品进行舞台上、或现场的造型表演时,当时的法官也否认了复制的存在,因为只要“试着把它挂在墙上看看”,就会发现两种情形下存在着显著的不同。但是自20世纪初以来,上述这些行为都被视为构成了对版权人的侵权。[3]
再来看一个专利权保护期的实例。在19世纪中期的1850-1875年间,60个主要国家专利保护的平均期限是13年左右。到了1900-1975年间,这个期限被延长到了16或17年不等。而通过世界贸易组织的TRIPs协议,对发明的保护期设置为最少不低于20年,已经成为专利保护的新的世界标准。从2004年的情形来看,原来的60个主要国家的平均年限,已经提高到大致为19年。并且,除了TRIPs协议的约束,美国政府正通过双边协定,希望进一步扩大专利保护的期限。[4]众所周知,在专利法中,究竟该如何“科学”、“合理”确定相应的保护期,不但目前仍停留在一种众口难调的阶段,而且从现实来看也直接牵扯到各方经济利益的消长,然而现实的立法却一直坚持保护期需不断延伸,其恰好可以反映出专利权强势企业以及西方发达国家的观念变化,即只有如此才能“切实”,至少是更有利于维护它们的相关利益。
扩展来看,在下列核心制度问题上,诸如哪些客体可以得到知识产权保护,应该授予创新者哪些新的关键权利,应该采取如何更有效的保护措施等,有关法律决策者的观念也都发生了明显的变化,只不过在面临强化、适度与弱化保护的选择时,最终的结果大多体现出了不断强化的倾向,正是基于诸如此类的观念上的“集腋成裘”,致使到了20世纪末,基本上已经形成了一个新的“条件反射”,即一提到知识产权,马上就会反映出加强保护,而不是其他的可能方案。如果说在整个18、19世纪,至少是20世纪的前半叶,知识产权虽然也经历了扩张,但是其扩张的步伐较为缓慢,相关的法律决策者,一般都表现出职业所必需的朴实、谨慎、保守等素养,甚至不时会流露出某些机智的诙谐,那么自20世纪的后半叶开始,知识产权在西方发达国家,尤其是在美国的扩张步伐明显加快。如果较为形象地说,在知识产权法律界,原本占据优势的“保守分子”,已经大多被“革命者”所替代,对后者所奉行的核心权利主张,或许可简单概括为“没有最强、只有更强”。
深入去看,在这些零零散散的制度调整中,强化保护的观念能够不断地获取胜利,实际上反映出在对知识产权诸多核心问题的理解上,人们做出了与以往明显不同的理论解读。比如,目前人们一般将知识产权理解为是一种私的所有权,国家承担的是较为严格的保护义务,但是在该权利的诞生之初,毫无疑问,知识产权并没有被视为“所有权”的一种,如果得到承认的话,显然可以将较为成熟的财产权制度,或是物权制度等,平移至该领域适用就可以了,并不需要额外确立一整套不同的制度,以及支付相应的制度成本。不但如此,而且在一段相当长的历史时期内,人们更倾向于将主要的知识产权,尤其是其中的专利权,首先解读为是一种内含明显威胁性的垄断特权,至少是应采纳一种综合性的解读,比如“为了获得创新之善,所不得不接受之恶”等。从这样的解读出发,至于国家的责任,更主要的是要代表公共利益,对知识产权人进行严格的监督,必要时要运用反垄断法进行制裁。在这个问题上,历史上的美国,可谓是最为典型的代表国家之一,如前所述,自1917年最高法院撤消了提升专利权的A.B.Dcik案之后,不但产生出了一般性的“专利权滥用”的法律概念,而且还出现了一个严格约束专利权的,长达75年之久的反托拉斯法的时代。[5]
再比如,对于不论是传统意义上的版权,还是互联网时代的版权,版权人的第一项权利都是对于复制作品的控制,反过来看,当发生了版权侵权行为时,实际上也就是说,侵权者对作品所进行的复制,并未得到版权人许可,人们一般将这样的行为称为盗版行为,并进而通过各种联想,将其与普通意义上的财物盗窃,或者说有体财产的盗窃相互混同。并且,从某种更为抽象的观点出发,甚至在整个知识产权的制度层面,都可以说存在着“复制与盗版”式的问题,因为不论是专利权人的制造,还是注册商标权人的独占使用等,都可以说是某种特殊形式的复制行为,而从侵权的一面来看,也可以说存在着某种“特殊”含义的盗版。因此,在版权法中,如何合理界定“复制”的范围,以及“盗版”的含义,不但对版权法自身是重要的,而且对于其他知识产权而言,也具有着十分重要的“榜样”价值。(www.daowen.com)
但是就像前文所提及的,在20世纪以前,人们对于“复制”范围的界定十分严格,法官的“典型”推理模式是,“试着把它挂在墙上看看?”而当前却转变为,“一秒钟的网页浏览难道不是复制?”对复制的范围或形式,几乎是拆除掉了一切藩篱。既然在版权法中,可以如此自由宽泛地理解复制,那么在商标法中,将驰名商标保护扩充至非同类的商品上,在专利法中将方法专利延伸至直接获得的产品等,也就不难发现基本上是出自相同的逻辑。此外,目前人习惯于将盗版视为盗窃的一种,但版权法上的盗版行为,与一般性的盗窃行为真的雷同吗?依据学者波斯纳的看法,尽管在复制他人的知识财产与取走他人的有体财产之间存在着天壤之别,但是这一巨大区别,却被知识产权人成功地掩盖了,实际上,通过“巧妙”地借用“盗版”一词,该词无疑具有贬义,来“刻意”地描述未经授权的复制行为。[6]
从更大的时空范围来看,由于自20世纪70年代以来的知识产权扩张,并非仅是局限于发达国家自身,数量庞大的发展中国家也被牵扯其中,因此在说服后者接受如此大规模的扩张时,也必然会出现某些重要的观念的嬗变。众所周知,当今的诸多发达国家,最典型者如美国,在其经济追赶阶段,普遍采用的是在国内限制权利授予,对外国人执行明显歧视的知识产权政策。例如,在1790年至1836年期间,美国作为当时的技术净进口国一直限制对其公民的专利权授予;即使到了1836年,外国人的专利申请费也高出美国公民的九倍;直到1891年,美国的著作权保护仍仅限于美国公民,外国著作权在美国仍受到各种各样的限制等。[7]依据安守廉的看法,美国在19世纪的大多数时期,也就是处于当时的“发展中国家”的阶段,曾经因为严重欠缺对知识产权的保护而臭名昭著。[8]这样的一种真实的历史,在今天的知识产权扩张实践中,基本上被故意地回避或隐藏起来,也就是说,目前呈现在人们眼前的历史观并非是全面的,而是内含着各种或大或小的历史断裂。
再比如,在TRIPs协议产生之前,在《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等重要的知识产权国际法中,无一例外地都确立了“独立保护”的基本原则,在深层的国际法原理上,可谓是对世界公认最重要的“国家主权”原则,在知识产权国际保护领域的局部落实。但是,依照目前的 TRIPs协议体制,原有的独立保护原则,“事实上”究竟还剩下多少?尤其当考虑到,该协议不但极大地提高了知识产权国际保护的最低标准,而且对于各国的立法、司法、执法等各个方面,无一例外地进行了深度干涉。进一步分析该协议,或许还可解读出一个更为根本性的法权“新”观念,即对知识产权的国际保护,有些情形下会优先于国家主权,或者也可以称为在知识产权领域的“有限主权论”,[9]虽然历史已经证明,“有限主权论”从来没有真正成功过。
依据法国学者蒲吉兰的看法,最初创立知识产权法的宗旨是为了给私有革新者提供报酬或奖励,在一定的时间与空间范围内,为他们保留部分市场,力求达到创新与传播,私有和公有方面的利益平衡。然而,私人企业为了追求利润最大化,将知识产权的标准不断地扩张,严重破坏了该法原本形成的利益平衡机制。围绕着知识产权法的宗旨,逐渐形成了这样的教条,即只要符合知识产权保护,就一定对整个社会有利,也必然会对南北关系有利。[10]可以说,知识产权的本轮史无前例的全球性扩张,已经严重扭曲了该制度在历史上所形成的利益平衡机制,致使知识产权法的固有宗旨逐渐消弱、模糊,难以发挥出应有的协调功能,相反却人为地制造出各方“皆大欢喜”的教条,因此或可得出,这个逐渐偏离了最初的宗旨并滑落为一种教条的过程,大体上对应的就是知识产权观念的嬗变历程。
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