如上所述，中国在20世纪的开端和末期，共开启了两次知识产权法制建设，由于在决策的起点上，充斥着复杂的国家整体利益交换，也由于“有求于人”的基本态势，在较长历史阶段内的持续，致使知识产权法的立法移植主要表现为一种被动应对的曲折过程。有学者认为，从清朝末年到民国政府50年的时间里，我国知识产权制度处于“被动性接受”阶段，自19世纪末以来，从清朝政府实行新政向西方学习，到北洋政府、民国政府取材外国法进行移植，知识产权法律无一不是被动立法的结果。[26]

至于20世纪末期的这次重建，也有学者表达了类似的看法，回顾近20年中国知识产权保护的发展过程，有两条脉络清晰可辩，一是深受以美国为首的西方国家的左右，二是传统意识形态及官僚立法的干预，两种因素综合作用的结果是，尽管我国在最近20年中取得很大进步，但是在夹缝中求生存的知识产权法，仍然不能获得自己独立的品格。[27]以下对20世纪末期的这次重建予以简要分析。

在中国实行对外开放之后，我国相继于1982年、1984年、1990年，依次颁布了《商标法》、《专利法》、《著作权法》等知识产权重要法律，初步确立起了知识产权法的制度体系。经过了约十年左右的风平浪静以后，自1989年起进入了一个迥然不同的异常躁动的十年。在这10年中，围绕着中国的知识产权保护问题，中美两国之间在相关立法、外交、经贸、法律等领域进行了十分艰苦的博弈，其中大规模的双边谈判有四次，分别签署了四个知识产权方面的协议或备忘录。

第一个备忘录在1989年5月达成，中方承诺在制订版权法时，将软件纳入版权保护体系；将生产方法专利延伸至直接涉及的产品；将专利保护期延伸至 20年等。而美国确认中国不属于美国贸易法特别301条款的重点国家。虽然这个草拟的备忘录并没有来得及生效和正式签署，但却奠定了1992年中美正式签订的备忘录的基本内容。

第二个备忘录在1992年1月达成，除了将1989年备忘录中的主要内容纳入其中，还增加了以下主要事项，在专利法部分增加专利权人的进口权；将专利保护扩大至对药品及农药的保护；确定了对商业秘密的保护；增强了对录音制品的保护；中国承诺尽快加入《伯尔尼公约》及《日内瓦公约》等。美国也在知识产权问题上做出了若干让步，比如确定我国过去使用的工业产权不存在损害赔偿问题；放弃“限期”要求中方修改著作权法、制定商业秘密保护法的要求；并做出口头承诺，支持中国恢复关贸总协定缔约国的地位；无条件延长中国的最惠国待遇等。

第三个备忘录在1995年2月达成，其主要内容是中国承诺，坚决打击盗版，从严查处零售商和生产企业；允许外国人在中国设立音像制品的合资企业，对进口音像制品无数量限制；允许外国人在中国设立生产和销售软件产品的合资企业；双方定期交换知识产权执法信息以及进行相关磋商；美国就知识产权实施向中国提供人员、设施、资料等方面的协助等。而美方承诺立即取消对中国的特别301条款的调查以及报复性关税措施。

第四个备忘录在1996年6月达成，主要内容是中国政府承诺，中国同意加大力度惩治非法光盘的生产线，将关闭现有光盘生产厂家的一半，所有地下工厂一经发现即予以关闭等；禁止将制造光盘的冲压机运到边境，香港地区政府要予以积极合作；监督知识产权的执法部门由中国新闻出版署转为公安部；在市场准入方面，达成了有关音像制品和软件进口的协议，取消了电影产品的进口配额等。而美方承诺取消金额高达20亿美元的贸易制裁措施。[28]

总体上看，在这四个备忘录中，其中前两个是有关中国知识产权保护的立法水平，而后两个则是有关知识产权法在中国实施不力的问题。这些备忘录的达成，基本上是按照美国所提出的标准，对于中国的相关国内法进行了修改，并对相关司法及执法的具体措施进行了完善。

虽然这四次谈判的发生，横跨了20世纪的90年代，每次谈判的具体过程以及所达成的协议，都存在着显著的区别，但是概括而言，这几次谈判也存在着如下几个共同点：

一是如果说每一次谈判不是剑拔弩张的话，至少也可以说都是十分艰苦的。通过阅读当时的新闻报道、文学报告以及历史回顾的作品，读者能轻易地发现“至某日凌晨某点”、“经过20个月的磋商”、“在谈判的最后关头”等用语，可见双方确实都用尽了最后的努力。

二是每一次谈判的发起，基本都是源于美国的提议，而在美方提议之前，又都存在着特别301条款的身影，以及贸易制裁的大棒。在1989年5月，第一次备忘录达成之前，中国被列入美国特别301条款的“重点观察国家”名单，在接下来的三次备忘录达成之前，中国相继于1991年4月、1994年6月、1996年4月，都被美国贸易代表办公司列入了特别301条款的“重点国家”名单，而不再仅是被重点观察国家的名单。

三是在谈判中，虽然中国政府每一次都是据理力争，但从谈判的总体结果而言，中国的知识产权立法保护水平不断地得以攀升，以至于早在1993年之后，就已经超过了部分的发达国家，其中甚至出现了“超国民待遇”、“超世界水平”的若干情形。比如我国政府1992年9月25日发布的《实施国际著作权条约的规定》，便出现了软件的登记及保护期对外保护水平高于对内保护水平的“超国民待遇”问题；又如我国政府1995年7月5日发布的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，其保护范围相当广泛，比TRIPs协议的要求更为严格等。

四是从中国的“收获”而言，主要是每一次备忘录的签订，美国基本上都会做出一项重要承诺，即延长中国在美国的最惠国待遇地位。当然，这或许是中国“忍辱负重”不断提高知识产权保护的一条基本底线。实际上，对此美国政府也心知肚明，就像1992年美国参议员鲍卡斯所指出的，“备忘录是一个具体的证明，它表明：如果美国继续奉行目标具体而明确的政策，而不是取消最惠国待遇，那么美国就能推动中国的改革进程”。[29]

当然，谈到知识产权在国内的扩张，除了上述的中美四次知识产权贸易谈判之外，不能不提及中国加入TRIPs协议所带来的深远影响。众所周知，在2001年，为了能加入世界贸易组织，中国的知识产权立法、司法以及执法等各个方面，又经历了另一次全方位的、大规模的扩张。如果仅就其立法保护水平来看，至2001年，中国就已超过绝大多数发达国家，当然也超过了几乎是所有的发展中国家，仅仅是略逊于美国而已。虽然这次的知识产权扩张，主要是因为加入世界贸易组织的需要，从表面上看，不能说是像20世纪90年代那样，明显受到了美国强大的“压力”，因此一般性的表述是“与国际接轨”，而并非是“与美国接轨”。[30]即便是这样的表述符合部分的事实，但或许仍值得进一步推敲，因为所要加入的TRIPs协议又是来源于何处，如果前述学者苏珊的观点可以成立，那么因入世所带来的知识产权扩张，其源头无疑仍可以说是来自美国。因此，概括而言，不论是在20世纪的90年代，还是在入世时的2001年，中国知识产权扩张的外部影响力量，实质上看最主要的，只有一个国家，也即是美国。

至此，我们可以得出以下两个总体性结论：一是尽管知识产权的扩张在我国持续了近30年，但在其中的大部分时间段，扩张的主要动力并非是源自国内，而更多是因为美国等西方国家的影响使然，总体上呈现出一条从“国际到国内”的立法移植路径；二是就中国知识产权扩张的“第一推动力”而言，与其说是源自国内知识创新的亟需，毋宁说是首先源自中国政府行政力量的推动，由此决定了在立法路径上，也并非如美国式的“从民到官”，而主要表现为另外一种类型的“从官到民”。[31]或许，只有当前全国上下正在进行的知识产权战略实施，才称得上是自改革开放以来，有关知识产权保护的较大程度的自主选择行为。

从中国知识产权扩张的主要后果上看，依据学者吴汉东的权威评价，“知识产权对我国经济与社会发展的作用是明显的，但其贡献率尚比较有限，不能过于乐观。从授权数量来看，中国的确为知识产权大国；但就资产质量而言，远不是知识产权强国”。[32]可见，这无疑是一种“双重”的实际后果。从积极的方面来看，毋庸讳言的是，随着国内知识产权的持续扩张，在中国入世问题上，来自知识产权方面的障碍被消除，而且在入世以后，中国的国际贸易也的确赢得了长足的进展；此外，就像吴汉东先生所论，如果“仅从授权数量来看”，中国也已经成长为了一个知识产权大国。从消极的方面来看，有学者认为，入世前，知识产权的持续扩张，产生了民族利益损失、国有无形资产流失等不利后果；[33]入世后，尽管国内企业申请知识产权的积极性提高了，但研发投资实际上却在下降，以致与外资相比处境更加不利；目前，由于我国仍主要是一个技术文化输入国，知识产权的每一次扩张，都可能意味着知识产品垄断范围的扩张，以及生产、销售乃至消费者社会福利成本的不断上扬等。[34]

进而，对此“双重”实际后果，至少在逻辑上，存在着两种价值判断的可能，如果侧重于知识产权的“作用明显”，侧重于知识产权“数量”大国的成就，那么就有可能得出应进一步推动知识产权扩张，因为在未来的某个时刻，我国或许能够转变为像美国那样的，一个拥有高质量知识产权的创新型大国。但是如果侧重于我国还“远不是知识产权强国”，就有可能对知识产权扩张提出相反方向的质疑，因为该扩张在我国已持续了近三十年，但我国目前仍主要是一个技术文化输入国，尤其是当更为关注无形资产流失、研发投资下降、知识成本上升等问题时，这样的质疑还可能会进一步加深，因为恰是由于知识产权扩张的存在与持续，才使得这些负面后果不断地积聚，因此很难得出我国日后会成长为一个知识产权强国的确信。

综上，尽管在中、美两国，知识产权都经历了一场持续性扩张，但双方的相关立法路径却表现出显著的差异，总体上，在美国首先表现为“从民到官”、进而“从国内到国际”，而在我国却首先表现为“从国际到国内”、进而“从官到民”。此外，关于知识产权扩张在两国所产生的主要后果，虽然既有判断差异很大，本章的概括也过于宏观，但很明显，相关后果都呈现出明显的“双重性”。当然，这样的分析并不能对两国，尤其是对我国的知识产权扩张，进行较完整的因果解释，因此只能说是一种“管中窥豹”。

事实上，即便是对美国这样的知识产权强国、知识产权扩张的始作俑者、最坚定的支持者而言，该扩张究竟如何得以发生，又最终给美国带来了什么，在严格的学术意义上，至今也并不存在令人信服的答案。如前所述，著名学者波斯纳曾明确表示，迄今对于知识产权扩张的解释，至少是在法律经济分析的学术领域，仍属于一种“最重要”的未竟事业；尤其是，该扩张是否给美国经济带来了净收益，这一点也尚未得以确证。[35]如果这些判断可以成立，那么或许可以得出，知识产权的扩张不但是知识产权领域最为焦点的现象，而且很大程度上还是该领域最难解释的现象。更何况，即使能够对知识产权的扩张做出大致适当的解释，进一步的价值判断问题也许更为艰深，另一位著名学者斯蒂格利茨，就曾经对世人发出如下的警示：“糟糕”的美国知识产权体系，并不适合美国的经济发展，当然更不要说，能够适合仿照美国立法的那些发展中国家了。[36]

之所以再次援引两位经济学家的观点，是因为经济学被称为“社会物理学”，经济学家的询问、提示或警示，往往反映着最无情的经济规律，[37]但道理的另一面是，即便经济学家针对知识产权的扩张，已经明确表示了担心或批评，但由此并不能最终证明，中美两国的知识产权扩张，就无法达到各自官方所宣示的宏远目标，然而，问题的另一面是，如果非要说，甚至非要大家一致相信，中美双方所勾勒的蓝图一定就会达成，恐怕也有些为时尚早。因此，也许真正重要的，不是要急于得出或坚守某种定论，而是要允许对任何定论试图做证伪的学术努力。

[1]冯象：《木腿正义》，北京大学出版社2007年版，第3页。

[2]高鸿钧：《美国法全球化：典型例证与法理反思》，《中国法学》2011年第1期。

[3]吴汉东：《中国知识产权法制建设的评价与反思》，《中国法学》2009年第1期。

[4][澳]彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯维特：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第55页。

[5][美]Jay Dratler，Jr.：《知识产权许可》，王春燕等译，清华大学出版社 2003年版，第400-405页。

[6][澳]彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯维特：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第54-55页。

[7][美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第523-524页。

[8][美]迈克尔·佩雷尔曼：《知识产权有损进步》，何百华译，《国外社会科学文摘》2004年第4期。

[9]主要指在美国、加拿大等西方国家所形成的“知识产权怀疑论”、“反知识产权论”、“知识产权僵化论”等。曹新明教授对这些新思潮评价为，“这三股思潮中任何一股的成立，都将从根本上动摇知识产权制度的理论基础，严重的甚至可能导致知识产权制度土崩瓦解”。参见曹新明：《知识产权法哲学理论反思》，《法制与社会发展》2004年第6期。这些思潮影响之深远，由此可见一斑。(www.daowen.com)

[10]自由软件赋予使用者四种自由：第一，不论目的为何，有使用该软件的自由（自由之零）。第二，有研究该软件如何运作的自由，并且得以改写该软件来符合使用者自身的需求（自由之一）。取得该软件之源代码为达成此目的之前提。第三，有重新散布该软件的自由，所以每个人都可以借由散布自由软件来敦亲睦邻（自由之二）。第四，有改善再利用该软件的自由，并且可以发表改写版供公众使用，如此一来，整个社群都可以受惠。如前项，取得该软件之源代码为达成此目的之前提（自由之三）。
开放源代码软件的特点：第一，开放源代码软件一般是免费发布的，可以在Internet上自由下载，用户无需缴纳License费用。第二，开放源代码软件由一个核心组织领导，通常由一个很大的社区在Internet上协作开发完成。这种“集市”式的开发模式，使得其通常有着比封闭源代码软件更高的质量。第三，用户可以得到软件的源代码，更容易根据自己的特殊要求，进行定制。第四，开放源代码软件的生命周期不依附于某个公司，因此有更强的生命力。http：//wenku.baidu.com/link？url=UVS_3ebEo3gqL75vulm-WfNdQff064bHqnVkY5oJhCZdJTUH_l1j5XNRRH9z1 Hh3loEYtBcp0IZaJBvCMcqtDgl7FUlqGCtYdXuM-GFSZqS，2014年3月21日访问。

[11][美]迈克尔·佩雷尔曼：《知识产权有损进步》，何百华译，《国外社会科学文摘》2004年第4期。

[12]在一定意义上，中国目前正在逐步取代日本，而成为21世纪所发生的情节十分相似的公共神话中另外一个新登场的主角。

[13][澳]彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯维特：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第70-71页。

[14]同上注，第97-102页。

[15][美]苏珊·K.塞尔：《私权、公法——知识产权的全球化》，董刚等译，中国人民大学出版社2008年版，第38-44页。

[16]与国内外在知识产权问题上，充满着乐观与笃信的主流看法迥异，该书的第一句话，劈头棒喝就是“知识产权法似乎又到了一个危急时刻”，原因主要有，知识产权既陷于数字化革命的创造与实践的包围之中，对基因变种的植物或者动物授予专利所引起的伦理问题尚悬而未决，又将被有机计算（organic computing）抓住错误的把柄。至少在一部分人的眼里，当代知识产权法面临着诸多挑战，但它尚未准备好解决的对策。参见[澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第1页。

[17]强世功、张平等：《知识产权与法律移植》，《读书》2004年第8期，第3-4页。

[18]凌金铸：《知识产权因素与中美关系：1989－1996》，上海世纪出版集团2007年版，第95页。

[19]古祖雪：《国际知识产权法》，法律出版社2002年版，第306页。

[20]凌金铸：《知识产权因素与中美关系：1989－1996》，上海世纪出版集团 2007年版，第261-262页。

[21]转引自曲三强：《被动立法的百年轮回——谈中国知识产权保护的发展历程》，《中外法学》1999年第2期。

[22]参照曲三强：《被动立法的百年轮回——谈中国知识产权保护的发展历程》，《中外法学》1999年第2期。

[23]一句源自英国的法谚，在世界范围内广泛流传。该法谚的核心主旨在于强调，公权力应该对私权利，尤其是公民的财产权予以切实尊重。在一定程度上，也可以被视为是西方国家，尤其是英美法系国家，肩负维护私权利的国家义务的一个通俗的隐喻。

[24]此语出自《诗经·小雅·北山》，另可见《孟子》卷九·万章上·第四章。一句中国的“法谚”，集中代表了迥然不同于西方的，中国所固有的“合法性”传统，一向属于根本性的国内立法原则，以及古代中国的国际外交原则。

[25]在这些拆迁案中，虽然经常会出现一些私人手拿《宪法》或《物权法》等法律文本，来宣示自己对房屋或土地的相关财产权，不容某些公权力或是商业性公司侵犯，但是从最终的现实后果看，既有一定数量喜剧型的，比如问题得到了较为圆满的解决，也存在大量悲剧型的，比如不但财产受到侵害问题未得到解决，甚至在有些争议很大的案例中，还出现了人身伤害、致死、自焚等极端情形。从这些实例中，有望识别或观察法律在当今中国的真实处境，以及法律与立法间极其复杂的博弈过程等。

[26]吴汉东：《中国知识产权法制建设的评价与反思》，《中国法学》2009年第1期。

[27]曲三强：《被动立法的百年轮回——谈中国知识产权保护的发展历程》，《中外法学》1999年第2期。

[28]对以上中美之间四个知识产权备忘录的详尽缔结过程，参见凌金铸：《知识产权因素与中美关系：1989－1996》，上海世纪出版集团2007年版，第102、145、199、221等页。

[29]凌金铸：《知识产权因素与中美关系：1989－1996》，上海世纪出版集团2007年版，第146页。

[30]郑成思：《知识产权法论》，法律出版社2003年版，第416-417页。

[31]实际上，不仅是知识产权扩张的立法模式遵循着“从官到民”，并且，该模式也可谓是中国大多数立法的固有和惯用模式，该种立法模式的优点是相当有效率，但或许也存在着若干不足。就像梁治平先生曾经指出过的，“‘新’国家通过‘超前立法’去改造旧有社会，因此有所谓‘规划的社会变迁’。这种模式一个潜在的危险是，国家试图包揽全部的社会事务，以所谓的‘理性’代替传统，用人为的规划去取代自生的社会秩序”。参见梁治平：《法治：社会转型时期的制度建构》，载梁治平编：《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社2002年版，第148页。

[32]吴汉东：《中国知识产权法制建设的评价与反思》，《中国法学》2009年第1期。

[33]袁泳：《知识产权法与技术、文化创新》，《北京大学学报》1997年第5期。

[34]冯象：《木腿正义》，北京大学出版社2007年版，第94页。

[35][美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第526、535页。

[36]转引自刘丽娟：《糟糕的美国知识产权体系不适合中国》，《商务周刊》，2007年3月20日。

[37]汪丁丁：《盘旋的思想》，北京三联书店2009年版，第201页。