在美国法律界,曾经有过一种影响广泛的法律观点,即将《反垄断法》视为市场经济的根本宪章,如果从20世纪之前美国的经济发展历程来看,这样的观点大体上是可以成立的,因为诸如《谢尔曼法》等反垄断法,其立法宗旨不仅是要切实维护经济领域的市场自由竞争,而且还间接担负着保护美国民主制度的重要立法功能。[5]在19世纪末到20世纪初的世纪之交,经历了大规模的并购与合并而生存下来的许多大公司,基本上都面临着如下的一个紧迫问题,即如何寻找到一条途径,使得其眷恋的卡特尔既能够得到维持,同时又不至于遭受反垄断法的严厉制裁?寻找的结果是,更好地利用“知识”,无疑是解决生产过剩与维持垄断的最好办法。该策略的形成主要是基于以下两点考虑。
一是早在 20世纪初期,大公司的企业家们就比普通民众更深刻地认识到,知识对于企业发展的重要性。在当时,就已经出现了一批所谓的“创造知识”公司,如杜邦、IBM等都是其中的佼佼者,这些公司的一个相同之处是,都建立了各自的工业研究实验室,以创造研发新产品所要的各种新知识。另外一个非常具有代表性的个案就是,美国的著名发明家爱迪生,曾经在新泽西成立了影响很大的“发明工厂”。通过这样的实验室研发模式,使得这些大公司所获利润的持续增长越来越依赖于以知识为主导的多样化产品结构。二战之后,不论是在传统的化工领域、医药领域,还是在新兴的生物科学领域、文化娱乐领域,大公司们都发现了对其谋利的一个重大挑战,即随着知识复制、存储以及传播的效率日益提升,一方面它们获得新知识的研发效率得以提升,但另一方面相应的研发成本却不断攀升,尤其是有相当数量的在后成立的公司,同样可以通过更高效的各种知识分享途径,纷纷加入到相关的市场竞争中,这就使得同类产品或替代性产品的价格竞争日趋激烈。令这些大公司不满的是,至少后来者在起步阶段,恰是通过利用它们所研发出的新知识,与其进行竞争,甚至有些公司还表现出了更为强劲的后发优势,也就是说,原本是这些大公司率先进行了知识创新,但其中有相当一部分知识,事实上却是在为他人做了嫁衣,甚至是自己亲手培植出了竞争对手。此外还需综合予以考察的另一个重要原因是,一直在进行的严厉的反垄断法监督与指控,使得其很难对中小公司实现有效的操控。这些因素作用的最终结果是,当时这些大公司的利润回报率,相对而言出现了持续下降的明显趋势,为有效解决该问题,实有必要从改变相关游戏的规则开始。而就更有力的控制创新知识而言,较为理想的法律工具,显然非知识产权法律制度莫属。[6]
二是从美国立法法律意识形态的传统出发,大多数美国人都持有对自由市场观念的确信,而这样的观念无疑是赞同私有财产权的,进而也很有可能会支持知识产权的扩张,[7]但前提是需要冲破一种既有的观念的束缚,即知识产权是垄断特权,反之也就是说需要逐步确立另外一种新的权利观,即知识产权是“正当”的私有权利。再从反垄断法的视角来看,如果说针对一般性的卡特尔,《谢尔曼法》等反垄断法在打击上可以毫不手软的话,那么制裁建立在知识产权“合法”垄断基础上的卡特尔,无疑就要困难得多。换句话说,这些大公司们非常清楚,一旦知识产权被罩上本质上属于国家许可的私有产权的面纱,那么国家权力机构就很难质疑竞争对手之间所达成的具有垄断实质的商业安排的合法性。在这种情形下,知识产权就不再仅是一种所谓的私有权利,而是被当作一个避开反垄断法指控的十分方便的漏洞,或者说成为了一个限制竞争但不违反托拉斯法条款的有力工具,[8]进而通过各种异常复杂的知识产权商业运营,以实现最大限度的分割国内外市场并排除新的竞争者的最终目的。这就不难理解,为什么在知识产权扩张的问题上,不论是在美国国内,还是在国际上,首先要排除的就是人们的一个“传统”性疑虑,即知识产权是一种垄断权;最成功的立法杰作莫过于TRIPs协议所完成的“替换性”规定,即知识产权是一种私权。(www.daowen.com)
通过上述的简要分析,或可得出,知识产权扩张之所以能够在全球铺开,首先是源于该权利在美国本土已经经历了一次原生态的扩张的实验,恰是美国的这些大公司,为该扩张提供了最初的思想灵感、利益动机以及制度选择原型。因此,在美国的知识产权扩张中,显然是辉瑞、微软等大公司充任了“第一推动力”,美国政府可说是顺应了这些大公司的“民意”。在更为宏观的意义上,也可以将该扩张理解为是富有美国本土特色的一种制度博弈过程,或者说是一种制度选择的“试验”;但在其他因素的共同作用下,如美国的经济发展进入到知识经济时代,冷战后全球市场一体化进一步加深,发展中国家经济发展严重依赖出口等,原本是这些大公司在美国国内的精心制度选择,却演变成了一场全球性的制度试验,或者说是一种更为复杂的制度建构。从美国国内的主要后果来看,知识产权的扩张不但迎合了这些公司对新游戏规则的亟需,巩固了这些大公司在知识创新上的既得利益,而且还使它们的垄断性经济实力“合法”地不断扩充;但从另一方面来看,却是对相关社会公共利益,主要是那些中小型知识创新公司和广大消费者的各种利益,造成了严重的侵蚀、阻碍或挤压,以致在美国国内出现了反对知识产权扩张的强大社会思潮,[9]以及自由软件、开源软件运动等相反方向的实践。[10]
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