有些学者认为，虽然我国的知识产权立法保护水平居于世界第二位，但是如果将立法的实施情况也一并加以考虑的话，那么情形就会出现明显的不同。[34]虽然坦白来说，知识产权法在中国的实施并非总是如人所愿，甚至存在着较为严重的各种侵权问题；但是另一方面也应看到，前述的高水平立法规定，也并非仅是停留于纸面上的扩张，因为不论在理论上还是在实践中，人们都不能假定，当然也不能放任任何“国家立法”，这当然也包括知识产权法，可以束之高阁，或者仅是用来摆摆样子。

从知识产权法实施的过去和现实来看，我国的相关行政机关以及司法机关，对于高水平的知识产权法的落实，一贯持有非常积极的态度，甚至在某些情形中，这些法律实施部门，看似远比立法者更为超前，或者说更为激进。对此实施中的知识产权扩张问题，可作如下的理论分析：首先，立法的高水平保护，不但为执法者确立了基本的制度平台，尤其是为执法者增加了法律实施的难度，一般来说，保护水平越高，法律的落实也就越难，因此需要执法者运用更为严格的手段。其次，虽然立法者在立法过程中，也会重点考虑法律的落实问题，但是对于法律难以得到实施的各种真实、具体、复杂的原因，执法者一般情况下会比立法者要更为清晰，这也决定了执法者在选择有的放矢的执法措施时，往往会比立法者的“原则性”立法规定更具针对性。再次，制度都是具有历史依赖性的，在已经确立较高立法保护的基础上，在法的实施中，尤其是当面对很难治理的知识产权侵权问题时，执法者所采取的执法措施，一般情况下会在原有的趋向上更进一步，但却很少会出现反向降低措施力度的情形。[35]

当然，我们还可以陈述更多的理由，但是基本上不脱于美国著名法官卡多佐所总结过的，即相对于英美法系重经验的判例法，大陆法系重理性的成文法之“逻辑型塑”功能，无疑更为明显和剧烈。[36]以下，我们联系知识产权在我国的实施扩张中的一些实例，并借助若干学者相关的研究成果，对此做一简要分析。

由于知识产权被国内外官方一致确定为具有私权属性，因此在对该权利有效保护的问题上，理应更多地通过权利人与侵权者之间“私的博弈”去完成，但是在中国的知识产权法的实施过程中，面对大面积发生的侵权行为，以及受制于中国特殊的、既定的执法体制，[37]不论是针对实施过程中法律的进一步“完善”，还是针对现有规则的有效落实，有关行政机关无疑都发挥着十分重要的，同时也是十分复杂的影响。

我们首先来分析一个有关软件保护的焦点实例。在2002年1月1日，国务院制订的新的《计算机软件保护条例》正式开始实施，其中有一个条款，曾经引发了一场“声势浩大”的立法论战。依据该条例第二十四条第（一）项的规定，“复制或者部分复制著作权人的软件的，需依法承担行政责任以及刑事责任等公法性责任”。这个条款的文本并不长，看上去并不复杂，也并未违反著作权法的相关上位规范，不过是进一步规定了任何未经许可复制他人软件的行为都构成违法，考虑到当时中国的软件盗版问题确实较为严重，该条款的出台甚至可以说是“有的放矢”。

尽管可以为之进行诸多辩护，但该条款还是公认存在着较严重的问题：首先，依据上述规定，最终用户使用未经授权软件的，需承担“推定过错”或“变相”的赔偿责任，这样的规定全球找不到第二例，即使在西方知识产权保护水平较高的国家，若要最终用户承担赔偿责任，也仅仅适用于营利性的使用非法软件的情形。其次，更主要的是，对该规定所可能引发的，且势必会波及甚广的负面社会后果，规则制定者看似是缺乏必要的认真评估和平衡应对。甚至，在某些较为“激进”的公共知识分子看来，该条款无疑明显地属于“恶法”性的规定，因为如果其被严格地执行，那么必将会造成“举国皆贼”、“遍地皆偷”的尴尬局面，如此的超前立法，与其说是出自善意的“拔苗助长”，倒不如说是略显荒唐的“挥刀自宫”。[38]虽然这样的指责或许过于严苛，该条例第二十四条第（一）项的规定也并未被“正式”修改，但经过持续半年多的激烈的立法论战，批评者的反对声音，在“事实”上已经被相关有权部门所采纳。具体表现为，在最高人民法院于 2002年10月所公布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第二十一条中，即：只有当计算机软件用户未经许可或者超过许可范围，“商业”使用计算机软件的，才能依据著作权法及《计算机软件保护条例》的相关条文追究违法责任。[39]

在有些情形下，确实会出现所谓“旁观者清”的情形。在我国的知识产权法实施过程中，我们不但将行政机关所颁布的行政法规作为“重要”的法律渊源，而且还可能会“当然”地认为，如果没有工商部门等行政机关的严格执法，我国的知识产权侵权问题恐怕会更为严重，进而，为了使这些部门能够发挥更大的执法职能，相关机构的扩充无疑是应有之意。但是在国外的有些学者看来，问题恐怕并非如此简单。比如美国的著名学者安守廉，曾经在其书中讨论过所谓“6000人专业执法队伍”的问题。这个问题的出现，表面上看，是因为中国的商标权侵权问题十分严重，现有的工商部门执法人员严重不足，而该问题又必须要及时有效地解决，因此6000人专业执法队伍的组建，被那些提倡尊重知识产权的人士，视为是“纯粹”的正面措施。但是深入去看，该问题的出现，却与中国当时的行政机构改革、市场化转型等复杂问题密切相关，因为就像其他行政机关一样，工商部门也有足够的立法及利益动机，希望将该部门自身重塑为改革的代表，要求在新形势下获得更多的资源，并且保证自身在未来的中国能继续保有重要的一席之地。[40]

实际上，不仅是外国的知识产权法学者，我国的某些著名学者也曾经指出过类似的问题，因为后者的专长并非在法律一径，因此也可以说是另外一种意义上的“旁观者清”。例如，学者汪丁丁曾经对行政机关的执法行为作出如下的分析。以软件为例，软件权利人无疑会从打击盗版行动中获得收益，为了获得这一收益，自然愿意与执法人员分享这一收益，另一方面，执行打击盗版行动的人员，为分摊行动成本或收取对这一代价的足够补偿，倾向于让立法者把保护知识产权的法律制订得格外严厉，从而得到政府各部门的重视。这样，执法者和产权所有者就很可能联合起来，努力制订更加严格的知识产权保护法。[41]比较上述两位学者的洞见，或许后者对相关深层问题的“曝光”可能尤为复杂，这里暂且不论。

接下来，我们来讨论我国另外一类的知识产权扩张的实施者，即各级人民法院。比较而言，相对于前面的行政机关，虽然法院的立场及做法体现出了不同的一面，但更为经常的是相同的或类似的一面。在某种意义上，由行政机关所推动的知识产权的扩张，有些类似于“命令与服从”的模式，如果在执法中遇到了抵抗，其往往会运用“一边倒”的强化威慑的各种措施，但是对法院的审判实践而言，由于侵权者的声音至少是能够更为清晰的表达，这就使得法院的审查视角更为全面，进而所运用的措施也可能更趋向于缓和。比如在上面的软件保护的实例中，针对行政机关的超前立法，最高人民法院成功地运用手中的司法解释权，将有可能扩大到几乎是“无边”的惩罚对象，进行了关键性的主体范围限制，从而避免了“一法之下，全民皆偷”的严重后果。

虽然存在着这样的理论可能以及典型实例，但如果就更大范围的，更为一般性的实例来做讨论，那么就可以得出，各级法院在推动知识产权扩张的落实上，也可以说是并不落在行政机关之后，不论是在法官造法创权的一面，还是做出超世界保护水平的判决的一面。从较深的理论层面上审视，这仍然是前文所提及的成文法的“逻辑型塑”功能在具体的司法审判领域的必然延伸与落实。

针对我国各级法院在知识产权审判中运用手中的司法解释权“积极”创权的实践，学者崔国斌曾进行过细致的研究。其将法官的造法行为概括为以下三种情形：一是扩充知识产权保护客体的范围。主要表现在中国的多家法院在缺乏明确法律依据的情况下，曾先后利用民法中的基本法律原则条款，在判决中广泛确认了商品装潢、不具备原创性的数据库、未注册商标、域名、未保密的技术成果等项客体应受法律保护。典型案例有1989年莒县酒厂诉文登酿酒厂案，1994年广西电视节目表保护案，2002年“51job”域名纠纷案，1995年北京仪表机床厂诉北京汉威公司案等。二是扩充知识产权的权能构成。主要表现在中国法院积极地利用不正当竞争法以及知识产权法的某些原则条款，扩充某些知识产权的权能，比如法院先后确认过商标权人禁止反向假冒的权利、著作权人享有的网络传输权等，为权利人提供超出成文法范围的保护。典型案例有北京市京工服装一厂诉北京百盛公司案，将后者撕下“枫叶”商标、再贴上“鳄鱼”商标的销售行为，认定为侵犯了前者的商标权；还有在“王蒙等诉世纪互联通讯技术有限公司”案中，两级法院围绕法条中的“等”字做文章，判定“网络传输权”是著作权的一项权能。三是直接否定现有的立法，这是我国法院通过造法扩张知识产权保护最为极端的表现。比如，2002年最高法院在司法解释中规定，在没有合同约定的情况下，当事人委托他人创造自传体作品，著作权归当事人（委托方）所有。但依据我国著作权法的相关规定，在没有约定的情况下，著作权应由受委托方（创作者）享有或者合作方共有。典型案例有“末代皇帝”的《我的前半生》著作权权属纠纷案等。总体上，尽管法院在这些案例中的判决未必是终局性的，同时也多是针对某些具体的案例做出，但关键的问题是，在这些案例背后一些主要指导思想，依然在之后更多法院的审判实践中，发挥着或是重要的“先例”式的影响，或者至少是“潜移默化”式的影响。[42]

再据学者乔生的看法，改革开放以来，在各种原因的综合作用下，我国的知识产权保护已完成了从低水平向世界水平的跃进，其中的某些立法和司法判例，事实上已经超越了一般的“世界水平”；尤其是，这种“超世界水平”的保护，不但在我国司法实践中似乎走得更远一些，而且还出现了“竞高与超标”的明显趋势。例如，在1998年香港PU公司诉广东雅芳公司侵权一案中，一审法院判决被告雅芳公司侵权，赔偿原告1200万美元，而被告仅仅是在美国经合法手续，购买了一套价值1.5万美元的软件以自用。在1999年《大学生》杂志社诉“首都在线”一案中，我国的法院并未明确地认定无过错的网络服务商不应该承担任何侵权责任，而当时美国的法院正在确立避风港（safe habor）原则。在2001年的“天美时”闹钟侵犯“奥特曼”著作权一案中，不论是对侵权事实还是对被告赔偿依据的认定，法院最终确立的对“奥特曼”版权的保护，均超越了国际现行水平等。[43]

除了这样的“个案”分析之外，学者梁志文对于法院与知识产权保护之间的关系，做了更为全面的梳理与实证性分析。鉴于《最高人民法院公报》所登载的案例，是经最高人民法院认可的，适用法律和司法解释的典型案例，具有实质性的“先例”功能，因此，通过分析《公报》从1985年创刊到2010年间所登载的122个知识产权案例，可以从理论上识别出法院是如何发展知识产权法的。分析的实证结论是：从比例构成来看，大多数案件的意图，是要在法律文本的字面含义之内澄清其含义，约占 49.9％；对法律文本的限缩解释和扩张解释分别约占4.7％和10.9％；属于法的类推适用的比例也较高，约占34.4％。[44]对此实证性结论，我们的理解如下，一是我国法院在知识产权保护的问题上，很大程度上受制于前提性的立法规则及保护水平，即使在这些所谓的“典型”疑难案例中，大约涉及到一半的案例，法院所发挥的最主要的功能，基本上是停留于“字面含义之内的澄清”的工作。二是在另外一半超出文本限制的法院更为“主动”的案例中，尽管对文本的限缩解释约占4.7％，但扩张性解释却约占10.9％，比前者的两倍还要多，更何况，在约占 34.4％的法的类推适用的情形中，法院一般是运用民法、反不正当竞争法等法律中的基本原则，对知识产权的保护予以了扩张。可见，在最高人民法院的典型判决中，尽管其中在一些案例中限制了知识产权，但是在绝大多数的判决中却是对知识产权的扩张，明显表达出的是普遍性的“善意”，甚或在某些情况下可谓是“深度的同情”。[45]

[1]“G2”概念是指由中、美两国组成一个Group来代替旧有的G8，即八国集团，以携手合作解决世界经济问题。G2这个概念是由美国著名经济学家弗雷德·伯格斯滕2008年提出来的。他认为，中国已经是个名副其实的经济超级大国。美国应当成全中国，使其成为国际经济秩序的合法建筑师和管理者，使中国与其作为全球经济超级权力的新角色相匹配。参见百度百科有关“G2”一语的释义。http：//baike.baidu.com/view/476714.htm，2014年3月21日访问。

[2]韩玉雄等：《关于中国知识产权保护水平的定量分析》，《科学学研究》2005年第3期。

[3]转引自韩玉雄、李怀祖：《关于中国知识产权保护水平的定量分析》，《科学学研究》2005年第 3期；并可参见许春明、陈敏：《中国知识产权保护强度的测定及验证》，《知识产权》2008年第1期。

[4][美]丹尼尔·贝尔：《后工业社会》，彭强编译，科学普及出版社1984年版，第29-32页。

[5][英]阿姆里塔·纳利卡：《权力、立法与 WTO》，陈泰峰、薛荣久译，外语教学与研究出版社2007年版，第208页。

[6]汪丁丁：《知识产权垄断利润与反暴利法案》，《IT经理世界》，1999年第6期。

[7][美]肯思·奥凯：《知识产权法的赌注》，载 [美]戴维·凯瑞斯：《法律中的立法——一个进步性评价》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版，第185页。

[8]比如根据美国商务部的调查，到2000年，信息产业对于美国经济增长的贡献率已经占到了美国的全部产业贡献率中的32％；再比如，生物技术也正在表现出强劲的势头，未来学家预测，21世纪30年代将是生物产业独领风骚的时代等。转引自纪玉山、曹志强：《现代技术创新经济学》，长春出版社2001年版，第4页。

[9]人们常说知识就是力量，但不容否认的是，知识也是财富。的确，在知识经济时代，知识产权通常是企业最重要的一项资产。现在，无形资产已经占据了标准普尔500强公司全部市值的近75％，比10年前增加了近1倍。参见[美]亚历山大·波尔托拉克、保罗·勒纳著：《知识产权法精要》，于东智等译，中国人民大学出版社2004年版，第8-9页。

[10]冯晓青：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社2003年版，第355页。

[11][澳]普拉蒂尼·N.托马斯、简·瑟维斯：《亚洲知识产权与传播》，高蕊译，清华大学出版社2009年版，第13页。

[12][美]乔尔·莫基尔：《雅典娜的礼物：知识经济的历史起源》，段异兵等译，科学出版社2011年版，第79页。

[13]冯象：《知识产权的终结——“中国模式”之外的挑战》，李一达译，《文化纵横》2012年第3期。

[14][澳]普拉蒂尼·N.托马斯、简·瑟维斯：《亚洲知识产权与传播》，高蕊译，清华大学出版社2009年版，第21页。

[15][美]彼得·德鲁克：《后资本主义社会》，张星岩译，上海译文出版社1998年版，第48页。

[16][美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第514页。

[17][美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第270页。(www.daowen.com)

[18]转引自叶丽雅：《莱斯格：把“米老鼠”推给公众的人》，载《国际金融报》2002年 10月18日。此外，更为详尽的相关背景信息是：“米老鼠”首次出现在迪斯尼公司1928年制作的短片《汽船威利号》中。根据《美国版权法》，“米老鼠”将在2002年12月31日进入公有领域，而且接下来的几年，迪斯尼公司系列影片中的“唐老鸭”、“高飞狗”等也将面临版权期限届满的问题。意识到危机的迪斯尼公司，在1997年到1998年之间付出了大笔的立法献金，并同时展开了在华盛顿的大力游说，以敦促美国国会通过版权延长法案。最终美国国会通过了该法案，将版权期间从作者终生加死后50年延长至作者死后70年，法人作品或雇佣作品则延长至作品发表之后95年或者创作完成后120年，以先行届满者为准。这使得迪斯尼公司早期的许多短片逃脱了即刻进入公有领域的命运，为迪斯尼公司保住了数十亿美元的利润。参见王建芬：《美国法院支持延长保护期限 迪斯尼保住米老鼠》，《北京娱乐信报》，2003年1月17日。

[19][美]亚当·杰夫、乔西·勒纳：《创新及其不满：专利体系对创新与进步的危害及对策》，罗建平、兰花译，中国人民大学出版社2007年版，第2页。

[20][美]苏珊·K.塞尔：《私权、公法——知识产权的全球化》，董刚等译，中国人民大学出版社2008年版，第67页。

[21][美]亚当·杰夫、乔西·勒纳：《创新及其不满：专利体系对创新与进步的危害及对策》，罗建平、兰花译，中国人民大学出版社2007年版，第2页。

[22][美]Jay Dratler，Jr.：《知识产权许可》，王春燕等译，清华大学出版社2003年版，第400-405页。

[23][美]苏珊·K.塞尔：《私权、公法——知识产权的全球化》，董刚等译，中国人民大学出版社2008年版，第64页。

[24][美]Jay Dratler，Jr.：《知识产权许可》，王春燕等译，清华大学出版社2003年版，第583页。

[25][美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第526页。

[26][美]苏珊·K.塞尔：《私权、公法——知识产权的全球化》，董刚等译，中国人民大学出版社2008年版，第71页。

[27][美]Jay Dratler，Jr.：《知识产权许可》，王春燕等译，清华大学出版社2003年版，第583页。

[28][美]理查德·A.波斯纳：《我们的知识产权是不是太多》，易建雄、李扬译，载《西南知识产权法律评论》（第一辑），知识产权出版社2010年版，第10页。

[29]苏洁：《美反网络盗版法案搁浅 究竟什么才算盗版？》，http：//www.chinanews.com/cul/2012/05-08/3872815.shtml，2014年3月21日访问。

[30]国务院新闻办公室：《中国知识产权保护状况》，五洲传播出版社1994年版，第5页。

[31]饶明辉：《当代西方知识产权理论的哲学反思》，科学出版社2008年版，第205-206页。

[32]例如，依据民法原理，赔偿请求权的产生，大多需侵权人主观上存有过错，TRIPs协议第45条也作如此规定，但依据我国知识产权法，仅对销售者侵权规定了“推定过错”，对其他侵权者赔偿责任的承担，权利人无需证明侵权者主观上有过错。参见汤宗舜：《专利法解说》，知识产权出版社2002年版，第344页。

[33]以上的立法分析在资料选择上存在着一定的不足，集中表现在，主要是以在2001年之前完成修订知识产权立法作为分析对象，基本上并未触及之后的若干次修订。事实上，在之后的立法修订中，也能发现立法者对于限制知识产权这一方面的强化，比如在 2008年所修订的《专利法》中，发明、实用新型专利的新颖性授权标准，外观设计专利的授权标准均得以提高；起标识作用的设计被排除在授权之外；为提供行政审批的信息，涉及利用专利药品或者医疗器械的不视为侵权；对涉及公共健康专利药品的制造与出口可给与强制许可等。但总体上看，对专利权的限制的力度并不大，并且这些限制措施的出台，也是出自相关国际法“允许”这样做，而并非全是中国立法者的理性选择。
虽然存在着一定的资料选择不足，但是进行上述操作也是认真思考过的，主要原因有：一是为了突出解释中国的立法，缘何在如此短的时间内，就达到了世界第二这样的高位水平，而2001年以后的立法修订，对这样的有目标的解释，相对而言意义较为有限；二是虽然 2001年以后的立法修订，比如在 2008年的《专利法》修订中，一方面将法定赔偿提高了一倍，体现了继续强化知识产权保护的既有惯性，但另一方面却也强化了强制许可制度，看似体现了某种向某个平衡点的“回归”，然而我们认为后者这种反向的修订，并不能足以昭示出所谓“回归”的趋势，因为其并非是国人的“自主”性选择，而是对TRIPs协议的《多哈宣言》修改的回应；三是即便将2008年的强化强制许可视为一种“回归”，实际上也仅是停留于某个局部，在基本的知识产权国际法体制，在国内的 2001年前所完成的高水平保护平台，并未出现实质松动和降低的情形下，即便有个别的方向调整，但原有的高保护水平以及完整制度框架，也仅仅是受到相当有限的，甚至是可以忽略不计的微弱影响。

[34]韩玉雄等：《关于中国知识产权保护水平的定量分析》，《科学学研究》2005年第3期。

[35]虽然由于侵权严重，致使执法者倾向于采取更为严厉的手段，但也并非是“越严厉、就越有效”这般简单，最严厉的法律制度莫过于刑罚，然而刑罚在力度的选择和适用上，也自有其尚未被人周知的固有局限性。比如乔治·J.斯蒂格勒曾指出：“重刑罚的边际威慑是非常小的，甚至会适得其反，如果对犯有轻微伤害罪和谋杀罪的罪犯都处以死刑，那么刑罚对谋杀罪就没有边际威慑，如果对偷了5美元的小偷给与砍手之罚，他宁愿去偷5000美元。”转引自吴汉东：《关于知识产权基本制度的经济学思考》，《法学》2000年第4期。

[36][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1988年版，第26、47页。当然，上述所论大陆法系立法中更强的“逻辑型塑”，只是在一种工具论立场上的“中性”分析，并且只是在一种两大法系相互参照的意义上而论。至于说对此处更强的“逻辑型塑”，究竟该如何进行价值判断，很显然需要联系具体的相关事例，并联系其他的立法影响因素，进行具体的分析以及综合的判断。此外，进一步可能的引申是，由于大陆法系国家的立法明显体现出了更多的“逻辑型塑”，因此立法者看似有必要更多预先提防自己，不论该“逻辑型塑”经由具体价值判断，是好是坏，是利大于弊还是弊大于利，但都要高度关注以下这个问题，即相关的型塑后果往往经由不断累积，以致会达到一种“不思”以及“严重”的后果。

[37]例如，在中国的法制环境下，每一部新法的出台，往往接着要选定相应的一只执法队伍，这样就出现了所谓的“一部新法，一队新的大盖帽”的坊间戏论。而如果相应的新法的实施难度较大的话，很自然的推论是，相应的执法队伍也应不断得到充实，而且在官方的行政体制中，也往往会受到超出一般情形的重视。

[38]方兴东、王俊秀：《中国软件知识产权保护十大关系》，http：//www.southcn.com/it/itthink/200112271062.htm。

[39]笔者认为，这则知识产权立法论战具有重大的意义：首先，在这次立法论战中，除了相关的法律人士，如法官、法学家、律师等介入进来以外，还吸引了许多对中国知识产权立法问题十分关注的社会名流，其中至少有著名经济学家，如汪丁丁；著名 IT评论家，如方兴东等。而且该过程持续较长时间，中间存在诸多变数，因此可将其视为一定意义上的“公共选择”式立法。其次，论战的结果是，并非是法律界人士，而是非法律界人士的核心建议最终被有权者所采纳，其中的寓意是，在一个专业化的时代，虽然在多数情形下，主要是法律专家们把持了法律的命运，但是非法律界人士的观点在有些时候，或许更为正确，这样就提出了一个法律专家在立法中，应该如何做到“谦虚”的问题。再次，任何法律皆非完美，在某个法律的存续过程中，一直会存在着一个不断“纠错”的需要，但是其中有一个时机好坏的问题，如果“纠错”的发生主要出现在法的创立过程中，那么其对法律应有尊严的维护、对民众法律信仰的维持、对相应法律社会成本的降低等，就能达到一个较为理想的情形，也就是说，越重要的立法，就越应该恪守“谨慎”、甚至是“保守”。总之，如果之后的知识产权立法，都能以此立法例为深刻教训，另一面是说，如果都能汲取其中的成功经验，那么就完全可以期待中国的知识产权立法的水准会有大幅度的提升。

[40][美]安守廉：《窃书为雅罪：中华文化中的知识产权法》，李琛译，法律出版社2010年版，第133页。

[41]汪丁丁：《盘旋的思想》，三联书店出版社2009年版，第106-107页。

[42]崔国斌：《知识产权法官造法批判》，《中国法学》2006年第1期。

[43]乔生：《我国知识产权保护的现状与思考》，《法商研究》2002年第3期。

[44]梁志文：《法院发展知识产权法：判例、法律方法和正当性》，《华东政法大学学报》2011年第3期。

[45]此外，就中国知识产权保护的实施扩张而言，还有一个问题在文中并未反映，即国家以及各地方所制定的相关知识产权战略的实施。但从理论的意义上看，以及就前文所关注的问题而论，这些各级知识产权战略的实施，基本上是一种“量”的层面的扩展，而并未触及知识产权制度建构的“质”的问题，如果所进行的上述分析，已经足以厘清“中国确立世界第二知识产权保护水平”的过程，那么无需再对更进一步的、通过战略实施所实现的扩张予以展开。