（一）国有企业合并含义

企业合并是指两个或两个以上的企业依照相关法律规定，订立合并协议，不经过清算程序，直接合并为一个企业的法律行为。如果其中至少有一个是国有企业参与的合并，即为本章节所讨论的国有企业合并。

国有企业合并是通常所说的国有企业兼并或并购的重要内容。根据《关于企业兼并的暂行办法》的规定，企业兼并是指一个企业购买其他企业的产权，并使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为，不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属于本办法规范。由此可见，广义上的企业兼并主要包括资产收购、股权收购和企业合并等；狭义上的企业兼并就是企业合并。

企业并购是兼并与收购的统称，实际上等同于广义上的企业兼并，只是在不同语境下的习惯用语不同而已。所谓企业并购（Merger＆Acquisition），是指一切涉及企业控制权转移与合并的行为，它包括资产收购、股权收购和企业合并等方式。^[1]也有学者认为，企业并购是指企业或其他主体以现金、债券、股票或其他有价证券等形式，通过购买股份或资产，或通过其他投资关系、协议、安排的途径或综合运用上述方式，旨在获得其他企业控制权或使其他企业丧失法人资格的行为。^[2]其实，两者关于企业并购的含义界定实质上大同小异，均包括了资产或股权收购以及企业合并等。由此可见，企业合并是企业并购的主要内容，但企业并购并不完全局限于企业合并，还涉及资产或股权收购等。

关于纯粹的资产或股权收购（尤其是管理层收购和境外投资者收购等行为）笔者已经在本书第八章“企业国有产权交易”中做过详细阐述，本章节主要讨论国有企业合并。当然，资产或股权的收购或转让也是包括国有企业在内的企业合并的重要手段。

国有企业合并除了具有一般企业合并所具有的意义，如扩张企业规模、减少竞争对手、降低交易成本、规避或减少市场风险等，更具有特殊意义。在市场经济社会，尤其是在当下的全面深化国有企业改革阶段，国有企业合并是国有企业战略性重组及国有企业改革的重要手段，有利于混合所有制的产权多元化改革，有利于降低国有企业（尤其是中央国有企业）的数量和比重，有利于在特定领域做强、做优、做大国有资本，提高特定领域国有资本的创新力和竞争力。

（二）国有企业合并类型

根据《公司法》第172条的规定，企业合并主要分为吸收合并和新设合并两种类型。

（1）吸收合并。吸收合并是最常见的一种合并类型，也是国有企业合并最主要的方式。所谓吸收合并，是指一个企业吸收其他企业，被吸收的企业予以解散。根据欧共体理事会关于股份有限公司合并的第3号公司法指令第3条的规定，吸收合并是指一家或一家以上的被合并公司未经清算而解散，并将其全部资产和负债转让给另一家存续公司的法律行为。^[3]美国波音公司和麦道公司的合并就是典型的吸收合并。我国中粮集团收购中谷集团、中国联通并购中国网通、东方航空并购上海航空、宝钢集团有限公司并购武汉钢铁（集团）公司并更名为中国宝武钢铁集团有限公司、神华集团并购国电集团并更名为国家能源集团、中国机械工业集团有限公司并购中国第二重型机械集团公司等均是典型的国有企业吸收合并。

吸收合并主要通过以现金或股份购买资产或股份的方式实现资产或股权的转移，进而实现被吸收企业的消灭，即企业法人资格或公司人格的消灭，被吸收企业的债权债务均由吸收企业（存续企业）继承。

（2）新设合并。所谓新设合并，是指两个或两个以上的企业合并为一个新的企业，合并各方予以解散。根据欧共体理事会关于股份有限公司合并的第3号公司法指令第4条的规定，新设合并是指数家公司未经清算而解散，并将其全部资产和负债转让给一家新设公司的法律行为。^[4]典型的国有企业新设合并如中港集团和中国路桥集团合并为中国交通建设集团有限公司等。

在新设合并中，主要通过两家或两家以上的企业作为发起人设立一家新的企业，合并各方的所有资产均转移到新设立的企业，合并各方的债权债务均由新设立的企业继承，合并各方消灭，法人资格被取消，并办理注销登记手续。

（三）国有企业合并程序

根据《企业国有资产法》《公司法》等相关规定，国有企业合并程序不完全同于一般意义上的企业合并程序。主要包括如下：

（1）董事会或企业内部决策机构拟定合并事宜。国有独资企业（公司）设立董事会的，由董事会讨论拟定合并事宜；国有独资企业未设立董事会的，由企业负责人按照企业决策议事规则讨论拟定合并事宜。国有资本控股公司由董事会拟定合并事宜，并报请股东大会讨论决定。

（2）履行国有资本出资人职责的机构决定或股东大会决议。国有独资企业（公司）将拟合并的决议报请履行国有资本出资人职责的机构审批决定。国有资本控股公司将拟合并事宜报请股东大会决议，履行国有资本出资人职责的机构委派股东代表履行相应的股东权利。国有控股股东或其授权代表在出席股东大会前将公司股东大会拟合并事宜报请履行国有资本出资人职责的机构授权指示。根据股权比例，国有控股股东对公司合并事宜有较大话语权，一般多由国有控股股东发起企业合并动议。(www.daowen.com)

对于国有控股公司而言，根据《公司法》的规定，公司合并的决议必须经2/3以上有表决权的股东通过。

《企业国有资产法》第34条规定，根据国务院规定所确定的重要的国有独资企业（公司）、国有资本控股公司的合并，履行国有资本出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东大会会议的股东代表作出指示前，应当报请本级人民政府批准。

（3）听取工会及其职工意见。《企业国有资产法》第37条规定：“国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项，应当听取企业工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”

（4）通知债权人和公告。《公司法》第173条规定：“公司合并……应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日天内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”

但对于国有企业而言，由于企业合并除了企业内部决议外，还需要履行国有资本出资人职责的机构同意，必要时还需要得到同级政府的审批，因此，通知债权人和公告的时间应当自企业合并协议通过履行国有资本出资人职责的机构甚或同级政府审批后开始计算。

（5）资产评估。根据《企业国有资产法》第47条的规定，国有企业合并应当按照规定对有关资产进行评估。参与合并的国有企业应对其资产进行清查登记，核实债权债务，编制资产负债表、利润分配表和财产清单等。在此基础上进行估价和确定交易价格或条件。

《企业国有资产法》第48条规定：“国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司应当委托依法设立的符合条件的资产评估机构进行资产评估；涉及应当报经履行出资人职责的机构决定的事项的，应当将委托资产评估机构的情况向履行出资人职责的机构报告。”同时，还应报送国资监管机构审核。如同本书第五章所述，笔者建议企业国有资本出资人机构由财政部门担任，国资委不再履行出资人职责，仅作为纯粹的国资监管机构。

（6）订立合并协议。在资产评估的基础上，合并各方订立合并协议。合并协议一般包括合并各方企业基本信息、合并后企业基本信息、合并后企业的投资总额和注册资本、合并形式、合并协议各方债权债务的继承方案、职工安置方案、违约责任、解决争议的方式等。

（7）通过合并协议。签署合并协议后，需要经过职工代表大会审批，然后再报送企业最高权力机构审批决定。对于国有独资企业（公司）合并，合并协议报送履行国有资本出资人职责的机构审批。对于国有资本控股公司合并，合并协议报送公司股东大会审批，须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上的特别决议通过，国有股东或其授权代表表决前需报请履行国有资本出资人职责的机构授权指示。

对于根据国务院规定所确定的重要的国有独资企业（公司）、国有资本控股公司的合并，合并协议还需要报请本级人民政府审核批准。

（8）反垄断审查。过度的企业合并与收购行为会导致经营者集中，有可能产生不合理的垄断，妨碍市场竞争秩序。因此，企业一旦确定合并对象，达到国务院规定的申报标准的，需要事先经过反垄断审查。尤其是具有公权力属性的国有企业更需注意这一问题。根据我国《反垄断法》第四章的规定，经营者集中包括企业合并；经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

对此，世界上的发达国家普遍通过反垄断立法限制过度企业合并行为。美国1890年的《谢尔曼法》（Sherman Act）和1914年的《克莱顿法》（Clayton Act）开始禁止并调整妨碍竞争的合并行为。这一立法先例后被市场经济国家所普遍采用。

但在我国，经营者集中的反垄断审查在国有企业并购中并不多见。这固然与反垄断执法机构对待公私企业及外资并购的执法态度存有差异有关，也与国企改革有关。对此，国有企业并购一方面要与其他企业一道公平适用反垄断审查制度；另一方面也要兼顾我国社会转型期国企改革的社会公共利益，合理利用《反垄断法》的豁免条款。

（9）实施合并协议。根据批准并通过反垄断审查的企业合并协议，调整企业业务、资产、负债及人员，以及合并后的公司法人治理结构。

（10）办理登记手续。企业合并涉及一方或双方法人资格的解散，也涉及一方登记事项发生变化或新设企业。因此，企业合并涉及登记事项发生变更的，应当依法办理变更登记手续；涉及设立新公司的，应当依法办理设立登记手续；涉及企业人格消灭的，应当依法办理注销登记手续。