《企业国有产权转让管理暂行办法》（已失效）第2条第1款规定：“国有资产监督管理机构、持有国有资本的企业（以下统称转让方）将所持有的企业国有产权有偿转让给境内外法人、自然人或者其他组织（以下统称受让方）的活动适用本办法。”

《金融企业国有资产转让管理办法》第3条规定：“县级以上人民政府财政部门（以下简称财政部门）和县级以上人民政府或者财政部门授权投资主体转让所持金融企业国有资产，国有及国有控股金融企业（以下统称转让方）转让所持国有资产给境内外法人、自然人或者其他组织（以下统称受让方），适用本办法。”

从我国立法来看，企业国有产权交易受让方并无多大争议，主要包括境内外法人、自然人或其他组织。企业国有产权交易受让方既有可能是公民个人，也有可能是法人或其他组织；既有可能是私人主体，也有可能是公法人主体；既有可能是境内受让方，也有可能是境外受让方。

（一）受让方资格认定

国有财产交易不同于私有财产，为了尽可能减少或避免资产流失，一般情况下，企业国有产权交易转让方会委托产权交易机构进行公告广泛征集，从而产生受让方。

《企业国有产权转让管理暂行办法》（已失效）第15条规定：“在征集受让方时，转让方可以对受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模等提出必要的受让条件。受让方一般应当具备下列条件：（一）具有良好的财务状况和支付能力；（二）具有良好的商业信用；（三）受让方为自然人的，应当具有完全民事行为能力；（四）国家法律行政法规规定的其他条件。”

但在实践中，征集产权交易受让方选择过程中容易产生诸多问题。正因为如此，在《企业国有产权转让管理暂行办法》（已失效）基础上，我国又出台了两个通知，分别是《关于企业国有产权转让有关问题的通知》和《关于企业国有产权转让有关事项的通知》（上述两个文件均于2017年废止），对受让方资格审查和选择等作了较为详细的规定。

《关于企业国有产权转让有关事项的通知》（已失效）规定：“产权交易机构按照公布的受让条件提出对受让方资格的审核意见，并在征求转让方意见后，最终确认意向受让人资格……（二）产权交易机构和转让方对意向受让人是否符合公告条件产生分歧时，产权交易机构可就有关分歧事项书面征求政府有关职能部门（机构）意见，也可通过产权交易争端协调机制，对分歧事项进行协调……”

这两种解决方式本身并没有问题，但由于“政府有关职能部门”可能涉及国资委，鉴于其与转让方的关系，处理意见值得商榷，甚至可能架空产权交易机构的最终决定权。^[9]因此，解决问题的关键是实现企业国有资本的出资人职能、监管职能以及其他社会公共管理职能的分离，国资委不能既履行出资人职能，又履行监管职能。

随着《企业国有产权转让管理暂行办法》《关于企业国有产权转让有关问题的通知》和《关于企业国有产权转让有关事项的通知》于2017年被废止，最新修订的相关立法对国有产权交易的受让方资格认定有了新的规定，主要交由转让方决定。

《企业国有产权交易操作规则》第12条规定：“转让方可以根据标的企业实际情况，合理设置受让方资格条件。受让方资格条件可以包括主体资格、管理能力、资产规模等，但不得出现具有明确指向性或者违反公平竞争的内容。产权交易机构认为必要时，可以要求转让方对受让方资格条件的判断标准提供书面解释或者具体说明，并在产权转让公告中一同公布。”

根据《金融企业国有资产转让管理办法》第18条、第19条的规定，金融企业国有产权交易由转让方设置受让方基本条件。“意向受让方一般应当具备下列条件：（一）具有良好的财务状况和支付能力；（二）具有良好的商业信用；（三）受让方为自然人的，应当具有完全民事行为能力；（四）国家规定的其他条件。在不违反相关监督管理要求和公平竞争原则下，转让方可以对意向受让方的资质、商业信誉、行业准入、资产规模、经营情况、财务状况、管理能力等提出具体要求。”对此，《金融企业非上市国有产权交易规则》也作了类似规定。

同时，《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》也规定由转让方设置受让方基本条件，但受让方基本条件不完全同于非上市公司的股权转让，有其特殊规定。该法第21条规定：“受让国有股东所持上市公司股份后拥有上市公司实际控制权的，受让方应为法人，且应当具备以下条件：（一）受让方或其实际控制人设立三年以上，最近两年连续盈利且无重大违法违规行为；（二）具有明晰的经营发展战略；（三）具有促进上市公司持续发展和改善上市公司法人治理结构的能力。”

如果受让方是关联方（尤其是管理层以及境外投资者），其条件限制还有其特殊规定。

（二）关联方收购

关于国有产权交易受让方，我国早先对管理层（Management Buy－Outs，MBO）收购给予了更多的关注和限制，后又扩展为对关联方收购的限制，从而使其外延更为广泛，以便更好地监管国有产权交易。《企业国有资产法》第43条第2款规定：“本法所称关联方，是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。”

从原有相关立法和政策文件来看，比如《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作的意见》《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》，对禁止转让情形和可以向管理层转让情形均作了特别要求和规定。首先，从转让方规定来看，“大型国有及国有控股企业及所属从事该大型企业主营业务的重要全资或控股企业的国有产权和上市公司的国有股权不向管理层转让”。除此以外的国家出资企业的国有产权可以向管理层转让。其次，从受让方规定来看，存在下列情况之一的管理层成员，不得通过增资扩股持有改制企业的股权：①经审计认定对改制企业经营业绩下降负有直接责任的；②故意转移、隐匿资产，或者在改制过程中通过关联交易影响企业净资产的；③向中介机构提供虚假资料，导致审计、评估结果失真，或者与有关方面串通，压低资产评估值以及国有产权折股价的；④违反有关规定，参与制订改制方案、确定国有产权折股价、选择中介机构，以及清产核资、财务审计、离任审计、资产评估中重大事项的；⑤无法提供持股资金来源合法相关证明的。

应当说，在国有企业改革的一定阶段，考虑到社会公众基于历史惯性的认识水平、心理承受能力，以及民主法治环境等因素，为了减少或避免国资流失以及社会转型期的稳定预期，我国对管理层收购曾经做出上述尝试，叫停、诸多限制及引导规范等多种发展阶段既是正常的，也是必要的。但随着市场经济和民主法治环境的进一步完善，国有企业改革进一步深化，有些规定已经不合时宜。这也正是上述某些规定被废止的重要原因。

在市场经济社会，管理层收购本身并没有问题，这不单是一种市场行为，更是一种国企混合所有制改革乃至产权多元化的重要方式，是国有资本战略重组的重要手段之一。但由于我国国企改革及其法治化的制度性障碍尚未被完全突破，国有资本出资人缺位及角色错位等问题尚未得到根本解决，导致管理层收购容易异化并不易被人理解和接受。故通过深化国企改革、完善法治环境，改革和规范管理层收购显得相当必要。对此，我国《企业国有资产法》和《上市公司收购管理办法》等相关立法已经做出了一些尝试和探索。

从《企业国有资产法》等相关立法来看，我国对此主要做了如下规定：

首先，从“管理层收购”扩展为“关联方收购”的规范与限制，不仅包括管理层，还包括其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。

其次，取消了“大型国有及国有控股企业及所属从事该大型企业主营业务的重要全资或控股企业的国有产权和上市公司的国有股权不向管理层转让”的有关规定。可以推论，在非涉及国家安全等特殊国有企业的情形下，关联方收购在原则上包括所有国有企业。但须通过相应立法跟进加以规范。(www.daowen.com)

最后，根据《企业国有资产法》第43条、第44条、第45条、第46条的规定，关联方收购主要受到以下限制：其一，国家出资企业的关联方不得利用与国家出资企业之间的交易，谋取不当利益，损害国家出资企业利益。其二，国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司不得无偿向关联方提供资金、商品、服务或者其他资产，不得以不公平的价格与关联方进行交易。其三，未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为：①与关联方订立财产转让、借款的协议；②为关联方提供担保；③与关联方共同出资设立企业，或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。其四，国有资本控股公司、国有资本参股公司与关联方的交易，依照《公司法》和有关行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。由公司股东会、股东大会决定的，履行出资人职责的机构委派的股东代表，应当依照本法第13条的规定行使权利。公司董事会对公司与关联方的交易作出决议时，该交易涉及的董事不得行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。

随着《企业国有产权向管理层转让暂行规定》等相关立法和政策文件的废止，我国除了须进一步完善《企业国有资产法》和《上市公司收购管理办法》外，还需要进一步修订完善《公司法》《证券法》等基础性立法，以便扫清关联方收购的法律障碍。条件成熟时，还可以考虑关于关联方收购（尤其是其中管理层收购）的单行立法。限于本书的宗旨，笔者在此不再详叙。

（三）外国投资者并购

企业国有产权交易受让方还有一个重要的特殊主体就是外国投资者。《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第2条规定：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称‘境内公司’）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称‘股权并购’）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下简称‘资产并购’）。”如果外国投资者并购境内国有企业，则涉及企业国有产权交易，其交易受让方涉及外国投资者。

外资并购国有企业是我国国有企业改革的一种手段，也是市场化和国际化的一种选择与需求。外资并购国有企业主要有两种方式：一是以外国投资者身份直接收购境内国有企业股权，被称为直接并购；二是外国投资者在中国境内设立外商投资企业，以外商投资企业的中国法人企业身份并购境内国有企业，被称为间接并购。

外资并购境内国有企业，主要涉及如下几个重要问题：

1.市场准入制度

根据《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第4条的规定，外资并购包括国有企业在内的境内企业在市场准入制度方面主要有如下规定：一是应当符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策；二是要符合《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》等相关规定；三是被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求等。

对此，值得关注的是，这是否符合WTO规则的国民待遇原则？我国作为发展中国家，除了享受WTO规则的一般性例外规定外，还享受发展中国家的特殊优惠待遇。因此，我国要充分研析并利用好WTO规则的一般性例外规定及对发展中国家的优惠政策，并进一步修订完善《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》等相关规定。^[10]

2.国家安全审查制度

在涉外投资并购中，国家安全审查制度最早出现在20世纪70年代初，加拿大、美国、澳大利亚等国率先建立了国家安全审查制度。加拿大成立了外国投资审查局，起草了《外国投资审查法案》。美国在福特总统时期设立了外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in The United States，CFIUS），《埃克森－佛罗里奥修正案》和《拜德修正案》确立了强制调查制度。德国修订的《对外贸易与支付法》规定，如外资收购德国军工企业的表决权达25%以上，需向联邦政府申报并取得批准。俄罗斯于2008年通过了《俄罗斯联邦有关外资进入对保障俄罗斯国防和国家安全具有战略意义的商业组织的程序法》，正式确立了国家安全审查制度。

从我国相关立法来看，《企业国有资产法》第57条对此作了笼统规定：“国有资产向境外投资者转让的，应当遵守国家有关规定，不得危害国家安全和社会公共利益。”《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第12条第1款规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。”《反垄断法》第31条规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”

国外相关国家立法对国家安全审查的内涵、标准、方式等普遍没有严格界定和详细规定，从而为外资并购的国家安全审查预留了自由裁量权。我国也不例外，对此规定得较为原则，甚至与反垄断审查等经济安全因素交织在一起。这对于目前正处于发展阶段的中国显得尤为重要。

此外，有些国家往往有专门的针对外资并购的国家安全审查机构，如加拿大的外国投资审查局、美国的外国投资委员会等。但对于我国而言，如同立法一样，由于原则性规定国家安全审查等因素，其审查职责往往由反垄断审查主体商务部负责。这在一定阶段是必要的。但从长远来看，随着市场经济体制的建立健全，国有企业改革逐渐到位，法治环境逐渐完善，外资并购的国家安全审查与反垄断审查机构应当分开，宜由专门的机构负责。同样，外资并购的国家安全审查程序也需要相应的补充完善，如当事人自愿申报程序、依职权主动调查程序等。

3.反垄断审查制度

企业并购往往涉及经营者集中的反垄断审查，外资并购境内国有企业更不例外。外资并购境内企业的反垄断审查主体主要是商务部和原国家工商行政管理总局（现为国家市场监督管理总局）。我国《反垄断法》《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》等均作了相应规定。

根据《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第51条、第52条、第53条、第54条等规定，对于外资并购（包括国有企业在内的境内企业的反垄断审查）主要包括如下几个方面：

（1）报告。如有下列情形之一的，外国投资者应向商务部和原国家工商行政管理总局（现为国家市场监督管理总局）报告：①并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；②1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；③并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；④并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。虽未达到上述条件，但在某些特殊情况下，也可以要求外国投资者进行报告。

（2）听证。商务部和原国家工商行政管理总局（现为国家市场监督管理总局）认为外国投资者并购境内企业涉及上述情形之一可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。

（3）报送并购方案。境外并购有下列情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部和原国家工商行政管理总局（现为国家市场监督管理总局）报送并购方案。商务部和国家工商行政管理总局（现为国家市场监督管理总局）应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定：①境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上；②境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；③境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20%；④由于境外并购，境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25%；⑤由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。

（4）申请豁免。有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局（现为国家市场监督管理总局）申请审查豁免：①可以改善市场公平竞争条件的；②重组亏损企业并保障就业的；③引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；④可以改善环境的。