国家所有权的公权力因素决定了国有企业的诸多特权，包括但不限于公共财政投入、银行信贷的非市场优惠、国有垄断利润、政府官员进入国企高管层等。而这种特权必然容易滋生腐败。这是国有企业存在的孪生产物及解决市场失灵的应有代价。公权力的副作用均有可能发生在国家所有权身上。因此，制衡国家所有权除了前已述及的以市场私权利对抗国家所有权的公权力之外，关键来自公权力制约的合理制度安排，即国有企业需要一个良好的国家治理及其民主法治化环境，需要一种以公权力对抗公权力的制度安排。^[44]具体而言，主要包括如下几个方面：

（一）人大对国有企业的监督

国有企业的性质决定了最高权力机关对国有企业的监督是国际社会的普遍做法，而且是非常重要的公权力制衡手段。最高权力机关对国有企业的监督涉及国有企业设立、变更、经营范围、市场准入、重点产业分布、重大投资计划、企业并购交易、国有资本经营预算、利润分配、人事任免、企业高管等，其中最重要的两项监督权在于人事任免权和财权。比如，美国国会对国有企业设立、董事会、经营范围、经营目标、市场准入、销售价格、利润分配等都要进行审批监管。

我国也不例外。但事实上，由于诸多因素，我国人大对国有企业的监督功能并没有得到有效发挥。这也正是我国进一步深化改革的重要内容之一。我国于2017年颁布的《中共中央关于建立国务院向全国人大常委会报告国有资产管理情况制度的意见》（以下简称《意见》）即是一项重大的改革措施。根据《意见》的要求，我国建立了由国务院向全国人大常委会报告国有资产管理情况制度。主要包括如下几个方面：

第一，采取综合报告和专项报告相结合的方式。综合报告全面反映各类国有资产的基本情况，专项报告分别反映企业国有资产（不含金融企业）、金融企业国有资产、行政事业性国有资产、国有自然资源等国有资产管理情况。各类国有资产报告要汇总反映全国情况。企业国有资产（不含金融企业）、金融企业国有资产报告以中央本级情况为重点。在每届全国人大常委会任期内，届末年份，由国务院向全国人大常委会提交书面综合报告并进行口头报告；其他年份，在提交书面综合报告的同时就一个专项情况进行口头报告。

第二，在借鉴现有法律法规确定审议程序的基础上，制定国有财产管理情况报告的审议程序，明确全国人大常委会视情况需要可以综合运用专题询问、质询和特定问题调查等方式，从而强化监督力度。

第三，明确规定报告重点。就国有企业而言，主要包括总体资产负债，国有资本投向、布局和风险控制，国有企业改革，国有资本监管，资产处置和收益分配，境外投资形成的资产，企业高管薪酬等情况。

第四，明确规定了审议重点。主要包括：①贯彻落实党中央有关国有资产重大决策部署和方针政策情况；②有关法律实施情况；③全国人大常委会有关审议意见和决议落实情况；④完善国有资产管理体制，落实党中央有关国有资产和国有企业改革方案情况；⑤国有资本服务国家战略目标，提供公共服务、发展重要前瞻性战略性产业、保护生态环境、支撑科技进步、保障国家安全等情况；⑥国有资本保值、增值，防止国有资产流失制度的建立和完善，国有企业兼并重组、破产清算等国有资产处置以及国有资产收益分配情况；⑦推进绿色发展和生态文明建设情况；⑧有关审计查出问题整改情况；⑨其他与国有资产管理有关的重要情况。

相应的，地方各级政府根据国有企业中央与地方“分别所有”的原则也要建立国有企业出资人机构定期向同级人大报告国有企业重大事项制度。

当然，这项制度尚处于改革起步阶段，还存在诸多不足。主要包括如下：①《意见》主要针对国务院国资委管理的国有企业，还没有完全涵盖其他国有企业。而这需要伴随企业国有资本出资人、国有资本监管等制度改革而同步推进。②《意见》主要针对中央层面的国有企业，还没有完全在地方国有企业中推开。而这需要伴随着中央与地方财权与事权等领域的改革而同步推进。③《意见》尚是“指导意见”形式，还没有完全从立法层面上予以明确规定，并加以制度化。对此，在完善以宪法为核心的法律体系基础上，对国有企业加以国家公私产区别法律规制，并以此立法理念加强人大对国有企业的监督立法，形成适应市场经济条件，能够满足国有企业需要的良法，将企业国有资本出资人机构向人大报告并接受人大审议等加以法律化、制度化等。

（二）政府特设机构对国有企业的监督

企业国有资本出资人机构一般均为政府授权的相关部门或机构。因此，政府对国有企业的监督更多地来自于政府特设机构，如审计部门、监察部门等，而不是国有企业内部治理意义上的出资人机构的股东性质的监督。比如，在美国和德国，国有企业要受到审计署等特设机构的监督。加拿大联邦政府拥有四十多家全资国有企业，这些全资国有企业均要受到总督、国库委员会、主管部长和财政部等监管。

在我国，政府特设机构对国有企业的监督有自身特点。主要包括如下几个方面：①审计部门对国有企业的审计监督；②新近组建的国家监察委员会对国有企业公职人员的人事监督；③国资委对国有企业专司国有资本监管职能。从目前来看，国资委既履行企业国有资本出资人职能，又履行国有资本监管职能。笔者建议，基于中国现阶段的国有企业情况，由财政部门统一行使企业国有资本出资人职能，国资委专司国有资本监管职能。^[45]比如，国资委通过建立国有企业信息公开平台，披露国有资本整体运营和监管、企业治理结构、经营情况、财务情况、关联交易、企业高管薪酬等信息，以此加强对国有企业的监督等。

除此以外，政府还通过外派外部董事和外部监事的方式加强对国有企业的监督，这也是国际惯例，比如德国联邦政府通过派驻监事会的政府代表控制监事会等。在我国，目前国资委和财政部门对国有企业均有外派外部董事和外部监事的做法。随着国有企业改革到位，一旦财政部门统一履行国有资本出资人职能，便应由专司国有资本监管职能的国资委负责外派外部董事和外部监事事宜。

（三）司法机关对国有企业的监督

司法机关的监督关键在于司法机关与其他国家机关权力合理配置以及司法独立性问题。司法机关对国有企业的监督也不例外。对此，理论界和立法都没有问题，但要考虑到中国社会转型期政治权威主导的改革路径依赖背景下的法治回应。^[46]

司法机关对国有企业的监督除了一般意义上的涉及国有企业司法程序的被动监督外，更需要基于公益诉讼的主动监督机制。所谓公益诉讼，是指有权国家机关、社会组织或公民个人根据法律授权，对侵犯国家利益和社会公共利益的与其自身没有直接利害关系的违法行为，向法院或违宪审查机构提起诉讼的一种法律制度。^[47]

国有企业的性质决定了国有资产容易流失，以及基于国有资产权益损害的权利诉求缺位。因此，构建包括国有企业在内的国有财产公益诉讼制度是相当必要的，尤其是基于我国国有企业比重过高，以及社会转型期进一步深化国有企业改革的背景。

国有企业公益诉讼的主体主要包括检察院、国资监管机构和财政部门等，以及包括工会在内的社会组织和公民个人，尤其是要确立检察机关对国有企业的公益诉讼制度。2000年，最高人民检察院颁布《关于强化检察职能、依法保护国有资产的通知》，赋予了检察机关的公益诉讼主体资格。2018年颁布的《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》等进一步确立了检察机关的公益诉讼制度。

除此以外，还需要从公益诉讼的举证责任、诉讼费用分担、激励机制等方面进一步完善公益诉讼制度。^[48]针对国有企业的性质和特点，通过构建并完善国有企业的公益诉讼制度，充分发挥司法机关在国有企业司法程序中的最后公正裁判功能和司法监督功能。

【注释】

[1]参阅本书第一章“国有企业法理解读”的相关内容。

[2]详细论述参见李昌庚：“中国社会转型的路径依赖及其法治回应”，载《青海社会科学》2016年第2期。

[3]参见林毅夫、蔡昉、李周：“国有企业改革的核心是创造竞争的环境”，载《改革》1995年第3期。

[4]参见李维安等：《现代公司治理研究——资本结构、公司治理和国有企业股份制改造》，中国人民大学出版社2002年版，第222页。

[5]参见王新红等：《国有企业法律制度研究》，中央编译出版社2015年版，第156～160页。

[6]参阅本书第二章“国有企业法一般原理”的相关内容。

[7]民法学界关于所有权的分类一直存有争议，尤其是在《物权法》起草过程中，国家所有权和集体所有权概念是否有存在的必要，也一直颇受学界质疑。笔者以前的论文也提及过此问题。国家所有权的公权力性质不变，决定了无论概念是否转换都仅具有形式意义，不影响论证。

[8]［美］克里斯特曼：《财产的神话——走向平等主义的所有权理论》，张绍宗译，张晓明校，广西师范大学出版社2004年版，第39～40页。

[9]所谓国家公产，是指国家所拥有的不以营利为目的，不可自由处分，直接供社会公众使用并提供服务的一般适用公法规范的特别财产。比如，国家机关办公用品、公立学校、医院、道路、河流、特殊国有企业等。所谓国家私产，是指国家所拥有的除国家公产以外的以营利为目的，可自由处分，能够满足类似于私人的私的需求，主要适用私法规范的国有财产。比如，用于收益使用的国有房屋、土地、森林；国家在一般商业性企业中的股份、债券；知识产权、渔业权、采矿权等。国家公私产分类起源于罗马法，后被法国所集大成，目前世界上多数国家和地区一般均有国家公私产或类似划分及其区别法律适用。比如，法国、德国、意大利、西班牙、墨西哥、阿根廷、委内瑞拉、智利、危地马拉、多米尼加、俄罗斯、蒙古、日本、韩国等。这种分类并非追求国家所有权和私人所有权同等看待，而是意在限制国家所有权。具体论证参见李昌庚：《国有财产法原理研究——“国有资产法”正本清源之一》（修订版），中国社会科学出版社2011年版。

[10]王利明：《国家所有权研究》，中国人民大学出版社1991年版，第1～2页。

[11]《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1972年版，第382页。

[12]笔者更倾向于法律意义上的国家所有权主体是政府。具体论证参见李昌庚：“国家所有权理论拷辨”，载《政治与法律》2011年第12期。

[13]Garrett Hardin，“The Tragedy of the Commons”，Science，1968，p.162.

[14]参阅本书第五章“企业国有资本出资人”的相关内容。(www.daowen.com)

[15]李昌庚：“金融危机视野下经济法价值拷辨——以国有企业为例的实证分析”，载《政治与法律》2010年第6期。

[16]参阅本书第一章“国有企业法理解读”的相关内容。

[17]参见毛程连等：《国有企业的性质与中国国有企业改革的分析》，中国财政经济出版社2008年版，第69页。

[18]在我国，尚未公司化改制的全民所有制企业均将面临公司化改制，其内部治理并非本书所讨论的范畴，也没有多大必要和价值。掌握国有企业治理实质所在即可。

[19]参见施天涛：《公司法论》（第2版），法律出版社2006年版，第297页。

[20]张林山等：《国资国企分类监管政策研究》，中国言实出版社2015年版，第25～26页。

[21]参阅本书第五章“企业国有资本出资人”的相关内容。

[22]参阅本书第五章“企业国有资本出资人”的相关内容。

[23]参阅本书第一章“国有企业法理解读”的相关内容。

[24]后文类似情形均做同样解释。具体参阅本书第二章“国有企业法一般原理”的相关内容。

[25]根据《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》的规定，到2020年要基本完成所有国有企业的公司改制。

[26]王冀宁、朱玲：“美英法德日芬的国有资产管理体制的国际比较”，载《求索》2007年第6期。

[27]参见李建伟：《独立董事制度研究——从法学与管理学的双重角度》，中国人民大学出版社2004年版，第45页。

[28]参见朱义坤：《公司治理论》，广东人民出版社1999年版，第513～516页。

[29]参阅本书第五章“企业国有资本出资人”的相关内容。

[30]李建伟：《独立董事制度研究——从法学与管理学的双重角度》，中国人民大学出版社2004年版，第81页。

[31]本章节后文将会进一步分析。

[32]刘泉红：《国有企业改革路径设计和整体推进》，社会科学文献出版社2012年版，第264页。

[33]施天涛：《公司法论》（第2版），法律出版社2006年版，第336页。

[34]在市场经济社会，公益类国有企业组织形式应当多为国有独资公司或多个国有投资主体的有限责任公司，国有控股公司相对较少。

[35]经理层包括总经理、副总经理和总工程师、总经济师、总会计师和总法律顾问等。本章节后文将进一步分析。

[36]施天涛：《公司法论》（第2版），法律出版社2006年版，第351页。

[37]参阅本书第二章“国有企业法一般原理”第五节“国有企业法体系”的相关内容。

[38]参阅本书第五章“企业国有资本出资人”的相关内容。

[39]本章节部分内容参见李昌庚、李鑫：“国有企业治理：行政型治理模式”，载《国有资产管理》2017年第6期。

[40]详细论述参见李昌庚：“中国社会转型的路径依赖及其法治回应”，载《青海社会科学》2016年第2期。

[41]参见杨瑞龙主编：《国有企业治理结构创新的经济学分析》，中国人民大学出版社2001年版，第253页。

[42]参阅本书第一章“国有企业法理解读”的相关内容。

[43]参见李昌庚：“转型视角下的中国国有企业治理法律研究”，载《法学杂志》2010年第12期。

[44]参见李昌庚：“转型视角下的中国国有企业治理法律研究”，载《法学杂志》2010年第12期。

[45]参阅本书第五章“企业国有资本出资人”的相关内容。

[46]参见李昌庚：“中国社会转型的路径依赖及其法治回应”，载《青海社会科学》2016年第2期。

[47]李昌庚：《国有财产法基本制度研究——“国有资产法”正本清源之二》，法律出版社2015年版，第359页。

[48]具体参见李昌庚：《国有财产法基本制度研究——“国有资产法”正本清源之二》，法律出版社2015年版，第370～375页。