在市场经济社会，国有企业设立条件不能沿袭适用所有企业的一般意义上的企业设立条件。现有的《全民所有制工业企业法》是不成熟的立法历史产物，该法对企业设立条件仅作了一般性规定，既没有凸显国有企业设立条件的特殊性，也没有反映出尚未改制的全民所有制企业、公司化改制的国有企业以及私有企业等普通商事企业设立条件的差异性。同样，国有企业设立条件也不能简单地照搬私有企业等普通商事企业设立条件的一般规定。应当说，《公司法》等普通商事企业法有关私有企业等普通商事企业设立条件的规定已经体现出了有别于所有企业设立条件的一般性规定，显现出了作为普通商事企业组织形式的有限责任公司和股份有限公司设立条件的特别要求。但对于国有企业而言，无论是有限责任公司还是股份有限公司，其设立条件都应当在《公司法》基础上体现出相应的特殊条件及其规定。这才是国有企业设立条件需要解决的问题，也体现出了有别于《公司法》等普通商事企业法的国有企业特殊立法的需要。

综上，国有企业设立条件主要包括如下几个方面：

（一）股东或发起人符合法定要求

（1）股东或发起人符合法定人数，其中至少要有一个国有股东或发起人。国有企业无论是有限责任公司的股东人数上限，还是股份有限公司的发起人人数上限，如果参照《公司法》的规定，都会显得较高，不符合国有企业的特殊性。为此，笔者建议国有控股的有限责任公司股东人数不超过25人，国有控股的股份有限公司发起人为2人以上100人以下，其中至少要有一个国有股东或发起人。对此，我国需在国有企业基本法中予以明确规定。当然，具体立法时还要结合国有企业的实际调研情况商定。

其中，国有独资公司是一种特殊形态的一人公司。有学者认为这是针对中国特殊国情而专门创立的一种特殊公司形态。^[6]笔者对此不予认可。其实，世界各国均有国有独资公司存在，但一般采取国有企业特殊立法。问题在于，我国国有独资公司目前适用普通商事企业的《公司法》等私法规范，从而成了公司法中的“另类”。这恰是我国国有企业立法需要修正、完善之处。^[7]

（2）国有股东资格有着严格限制。长期以来，我国许多政府部门、事业单位甚至军队国防单位都可以投资办国有企业，导致了国有企业数量庞大、条块分割、行业垄断、部门利益壁垒、“三产”等诸多历史遗留问题。这正是我国多年来国有企业改革需要解决的问题。在市场经济社会，国有股东不是一般意义上的国有法人，不是任何公权力机构都可以投资办企业；国有股东应当是国家授权投资的机构或单位。

从我国目前状况来看，国有股东主要是国资委和财政部门及其授权单位。其中最大的问题的就是，出资人职能与社会公共管理职能的混淆与模糊。笔者建议由财政部门统一履行出资人职能，国资委纯粹履行具有社会公共管理职能性质的国有资产监管职能。^[8]对此，本书第五章将予以详叙。鉴于此，国有股东主要包括财政部门、国有资本投资运营公司，以及授权的国企集团公司。对此，国有企业基本法等相关立法应当予以明确规定和严格界定。

对于国有控股公司而言，非国有股东（如自然人或法人等）资格限制如同《公司法》等私法规范一样。

（3）国有股东达到控股要求。对于多个股东的国有企业而言，无论是一个还是多个国有股东，所有国有股东的出资额合计都要达到控股要求。其控股要求符合国有企业的界定标准。

（二）有符合规定的出资额

虽然《公司法》针对普通商事企业在股东出资额及其注册资本等方面规定的门槛在不断降低，并且法定资本制向授权资本制变迁将是公司的发展趋势，^[9]这是市场经济的必然要求，但对于市场经济环境下的国有企业而言，股东投资及其注册资本的门槛应该越来越趋向严格，法定资本制仍是国有企业的主导资本制度。理由如下：在市场经济社会，国有资本原则上要退出一般市场竞争领域，经营范围有着严格的市场定位，主要为关系到国民经济命脉的产业、国计民生的基础产业、公共事业等，如航空航天、能源、交通、邮政、电信、供电、供水、供气、军工、金融等，而这些产业主要是自然垄断产业、公共产业等，由此也决定了这类国有企业有着更高的资本要求和投资门槛。

从我国目前来看，中央国有企业的注册资本普遍很高。以国资委管辖的国有企业注册资本为例，少则十几亿元人民币，多至上千亿元人民币。比如，中国石油化工集团有限公司的注册资本达到了2316亿元人民币。相对而言，根据中央与地方的财权与事权划分，地方国有企业的注册资本相对较低，但相比较普通商事企业而言，地方国有企业的注册资本及其出资额仍相对较高。但若对国有企业提出统一的最低注册资本要求则显然是不切实际的，因为市场经济环境下国有企业的市场定位及其经营范围的特殊性决定了每家国有企业的改革历程及其资本要求均存在特殊性和差异性。对此，国有企业基本法等相关立法应当对中央国有企业和地方国有企业的投资门槛、资本要求以及国有控股的有限责任公司和股份有限公司中国有股东或发起人的出资额要求等作出相应的原则规定；未予规定部分，除了特别排除外，应参照适用《公司法》。

对于某些特殊行业领域的企业来说，无论是国有企业还是私有企业等普通商事企业，均有最低注册资本要求，且都远远高于一般普通商事企业的注册资本。比如，《商业银行法》第13条第1款规定，设立全国性商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币，设立农村商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币。又如《保险法》第69条规定，设立保险公司，其注册资本的最低限额为人民币2亿元。从我国目前来看，无论是商业银行还是保险公司，国有企业的比重都很高。当然，也可从中推测，随着条件的成熟，对于某些特殊行业领域的国有企业而言，除了国有企业基本法和单行法外，也可采取特别立法，往往是“一特一法”或“一类一法”，也不排除在国有企业特别法中有相应的投资门槛和最低注册资本要求的规定。

（三）有符合规定的经营范围

在市场经济社会，私有企业等普通商事企业的经营范围是非常广泛的，投资者想投资进入的领域，即便是公益类公共领域，只要投资者愿意，原则上都可以进入，除非国家法定禁止或限制。只不过，基于“经济人”视角，私人投资者往往更愿意进入市场竞争领域。

但在市场经济环境下，国有企业的经营范围有着严格限定。一般而言，国有资本原则上不宜介入一般市场竞争领域，国有企业主要存在于非市场竞争或特定市场领域，经营范围有着严格的市场定位。对此，国有企业基本法等相关立法要有相应的原则性规定。

不同企业组织形态的国有企业经营范围存在差异性。国有独资公司、多个国有投资主体的有限责任公司和国有绝对控股公司更多地存在于公益类或特定功能类经营领域，而国有相对控股公司除了特定功能类经营领域外，也不排除进入市场竞争类经营领域。比如，我国《公司法》规定，国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司，应当采取国有独资公司形式。比如，军工产品、新闻出版行业等。一旦条件成熟，上述问题便将在国有企业基本法等相关立法中予以规定，而不应当在调整普通商事企业的《公司法》中加以规定。^[10](www.daowen.com)

国有企业经营范围的严格限定性决定了国有企业经营范围需要有权部门或机构进行审批。除此以外，涉及产业管制政策（如金融、保险等）时，还需要专属审批；涉及特殊行业经营资格（如烟酒、医药、汽车等）时，还需要经营资格确认审批。当然，这两类并非国有企业特有，私有企业等普通商事企业也同样如此。

（四）有符合规定的企业章程

对于普通商事企业的公司而言，公司章程的制定或修改由公司全体股东、发起人或董事会进行，并由创立大会或股东（大）会审批。因此，公司章程是股东意思自治的表现形式和结果，具有高度自治性。

但对于国有企业而言，企业章程由国家授权投资的机构、部门或其授权单位制定，或者由国有发起人主导制定，或者由国有董事主导的董事会制定，并报请国家授权投资的机构、部门或其授权单位审批。必要时，国有企业章程还需要根据情势变迁报请人大审批。因此，国有企业章程由于国有股东的公权力因素更多地具有公权力意志，并受到公权力制约，章程的民间自治性受限。相对而言，国有相对控股公司、国有绝对控股公司、多个国有投资主体的有限责任公司和国有独资公司的公司章程自治性的受限程度呈现愈益加重的趋势。

此外，国有企业的特殊性决定了企业章程内容和形式的特殊性，从而有别于普通商事企业章程。不同类型的国有企业因其经营范围的特殊性、行业特殊性，以及国企改制的差异性、企业组织形态的差异性等因素，使得国有企业章程内容和形式没有统一的模式。比如，国有独资公司、多个国有投资主体的有限责任公司、国有绝对或相对控股公司，以及国有企业不同经营领域等都有可能表现出章程的差异性和特殊性。这也是国有企业特殊立法除了国有企业基本法、单行法外，还需要国有企业特别法的原因所在。

（五）有符合规定的企业名称和组织机构

（1）企业名称。企业名称是企业的标志符号。企业名称一般由四个部分构成：一是行政区划；二是企业的专有字号；三是企业的经营范围或行业特点；四是企业组织形式，如有限责任公司或股份有限公司。企业名称如同一个人的姓名权一样，一旦登记注册，即取得名称专用权，以及其中诸如商号权等之类的法律意义。

对于国有企业而言，企业名称除了具有普通商事企业一般规律以外，还具有如下特殊性：一是中央国有企业常常被冠以“中国”或“国家”等字样，如中国石油天然气集团有限公司、国家能源投资集团有限责任公司等；二是国有企业常常被冠以“集团”字样，尤其是国有全资企业或国有绝对控股公司，如中国核工业集团有限公司等；三是行使国有资本具体出资人职能的国有资本投资运营公司，一般多是有限责任公司，且多是集团公司。如中国电信集团有限公司等。因此，国有企业名称还需要针对“中国”“中华”或“国家”等字样的审批，以及具备集团公司等所需要的特殊条件。

（2）企业组织机构。企业组织机构是指依据法律法规和企业章程设立的企业各机关，一般包括股东（大）会、董事会、经理层和监事会等。从企业治理的视角来看，企业组织机构直接关系到企业治理结构及其权力的优化配置。

对于国有独资公司而言，公司组织机构除了具有普通商事企业一般规律外，还具有如下特殊性：一是不设立股东会；二是董事会人数相对较少，董事一般由政府授权投资机构或部门任命或更换；三是监事会主要由政府或政府授权的机构、部门委派的人员构成，并有公司职工代表参加等。对于国有控股公司而言，由于国有股东处于控股地位，无论是董事、监事还是经理层，政府授权投资机构或部门推荐的人选比例都较大，甚至因股权比例而占据绝对主导地位。

无论是国有全资企业还是国有控股企业，国有控股企业无论是有限责任公司还是股份有限公司，虽然均遵循普通商事企业的公司组织机构的一般规律，但基于国有企业的公权力因素，国有股东的公权力意志影响较大，董事长、董事、经营管理层、监事任免以及经营管理等都深受国家公权力影响。因此，从某种意义上说，国有企业治理主要是行政型治理模式，而非企业型治理模式；国有企业治理的关键在于外部治理，而非内部治理；内部治理借鉴普通商事企业的公司治理结构仅具有相对意义。^[11]

（六）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件

2013年修订的《公司法》删除了“有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件”，仅规定了“有公司住所”。这一修订无疑降低了公司设立成本和投资门槛，也有利于减少不必要的政府干预。这符合普通商事企业立法的发展趋势。

但对于国有企业而言，国有企业经营领域有其自身特殊性，仍需具有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。首先，从生产经营场所来看，根据中央与地方财权、事权的划分原则：一方面，中央国有企业注册地普遍在首都北京，主营业地遍布全国乃至全球，其中有些经营领域关系到国家安全等因素，其生产经营场所有特殊要求；另一方面，地方国有企业注册地普遍在省会城市，主营业地主要在地方，为地方提供公共产品和服务。其次，从生产经营条件来看，基于国有企业经营范围及其行业的特殊性，国有企业的生产经营条件也具有特殊性，普遍要求较高，甚至还涉及国家安全等要求。

（七）履行审批手续

在市场经济社会，私有企业等普通商事企业设立原则一般是准则主义原则，并呈现从单纯准则主义原则向严格准则主义原则发展的趋势。从我国来看，普通商事企业的设立条件总体越来越趋向宽松。但是，国有企业设立原则不同于私有企业等普通商事企业，主要采取许可主义原则和特许主义原则，并在市场经济社会中呈现出了愈趋严格的发展趋势。因此，国有企业设立的一个重要条件就是需要履行公权力机关的审批手续，既要得到政府同意，也要得到人大审议批准，而不是被简单地理解为设立程序中的一般意义上的普通审批程序。