（一）国有企业设立条件的基本概况

我国现阶段的国有企业根据是否进行了公司化改制往往适用不同的法律，相应的设立条件也存在差异。主要存在两种情形：

1.全民所有制企业

尚未进行公司化改制的全民所有制企业主要适用《全民所有制工业企业法》等相关全民所有制企业立法。根据《全民所有制工业企业法》第17条的规定，设立企业必须具备以下条件：①产品为社会所需要；②有能源、原材料、交通运输的必要条件；③有自己的名称和生产经营场所；④有符合国家规定的资金；⑤有自己的组织机构；⑥有明确的经营范围；⑦法律、法规规定的其他条件。

2.公司化改制的国有企业

根据我国现有法律的规定，经过公司化改制的国有企业（即国有独资公司、多个国有投资主体的有限责任公司和国有控股公司），主要适用《公司法》等相关立法。根据《公司法》第23条的规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：①股东符合法定人数；②有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；③股东共同制定公司章程；④有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；⑤有公司住所。根据《公司法》第76条的规定，设立股份有限公司，应当具备下列条件：①发起人符合法定人数；②有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；③股份发行、筹办事项符合法律规定；④发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；⑤有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；⑥有公司住所。

（二）现阶段国有企业设立条件存在的缺陷

从我国现有立法来看，国有企业设立的条件主要存在如下缺陷：(www.daowen.com)

1.全民所有制企业相关立法存在滞后问题

从我国目前来看，尚未进行公司化改制的全民所有制企业设立主要适用《全民所有制工业企业法》等相关全民所有制企业立法。上述立法是在由计划经济向市场经济转型的过程中制定的，由于当时市场经济发展方向还不是很明确，市场机制也不成熟，国有企业的市场定位及其法律适用还不是很明晰，因而，虽然期间经历了多次修订，但并不能完全适应市场经济的要求。比如，《全民所有制工业企业法》第17条对企业设立条件仅作了一般性规定，该规定可以被适用于所有企业，既没有凸显国有企业设立条件的特殊性，也没有反映出尚未改制的全民所有制企业、进行了公司化改制的国有企业以及私有企业等普通商事企业设立条件的差异性。

2.国有企业与私有企业等普通商事企业法律适用差异性模糊

从我国目前来看，进行了公司化改制的国有企业设立主要适用《公司法》等普通商事企业立法。姑且不论《公司法》等普通商事企业立法存在体制转轨的痕迹，尽管经历多次修订，但依然存在滞后性问题。即便是按照一般意义上的《公司法》等普通商事企业立法规定，对于国有企业而言，至少也存在如下缺陷：没有体现国有企业的特殊性以及国有企业与私有企业等普通商事企业的区别法律规制，难以适应市场经济条件下的国有企业法律适用要求。比如，根据《公司法》第23条、第76条的规定，无论是有限责任公司还是股份有限公司，国有企业设立均有别于私有企业等普通商事企业一般意义上的股东或发起人、资本要求、公司章程、公司治理结构等。而且，国有企业设立还面临着审批核准甚或是国家特别许可等特殊程序。对此，现有的《公司法》等均难以满足上述需求。

3.国有企业设立等面临着法律适用窘境

根据《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》的规定，到2020年要基本完成所有国有企业的公司改制。根据《中央企业公司制改制工作实施方案》的要求，2017年底前完成所有国资委管辖的中央国有企业的公司化改制。这就意味着：一方面，一旦所有全民所有制企业均实现了公司化改制，《全民所有制工业企业法》等相关全民所有制企业立法便将完成历史使命。另一方面，国有企业公司化改制并非意味着一概适用《公司法》等普通商事企业立法，而是要结合中国国情，通过混合所有制改革和员工持股计划等方式，依产业或行业特点有序推进国有资本逐步退出一般市场竞争领域，进一步重组并降低国有企业的数量和比重，实现国有企业的合理市场定位。其中，虽然《公司法》等普通商事企业法可以被适用于私有企业、非国有资本控股的混合所有制企业以及商业一类（一般竞争类）国有企业，但却无法适应或满足经历过公司化改制的国有企业立法需求，如国有独资或控股公司。同时，就现有的《企业国有资产法》等相关立法侧重于企业国有资产管理而言，并没有国有企业设立及其设立条件等基本立法内容，无法或难以担当国有企业基本法重任。因而，包括国有企业设立在内的国有企业将面临法律适用窘境。由此可以进一步看出，需要加快修订国有企业基本法如《国有企业法》或《国有公司法》等类似立法，以及相应的国有企业单行法和特别法等，同时，需要进一步修订《公司法》等普通商事企业法。^[5]