（一）国有企业设立的概念

国有企业设立是指政府或其授权单位依照国有企业相关法律法规规定，依据法定程序所实施的创办国有企业并取得法律主体资格的行为活动。

国有企业设立除了具有某些公司等企业设立的一般原理外，更多地有其特殊性。这也是国有企业立法及其研究的必要性。但从我国的现实情况来看，由于缺乏国有企业的特殊立法以及国有企业与其他企业区别法律规制模糊不清等因素，国有企业设立主要依照《全民所有制工业企业法》《公司法》等相关法律法规。如前所述，《全民所有制工业企业法》《公司法》等相关立法是在计划经济向市场经济体制转型改革过程中规定、修订的。一方面，国有企业的市场定位及其区别法律规制尚不清晰，现有的《全民所有制工业企业法》等全民所有制企业立法难以适应市场经济社会国有企业立法要求，面临着被淘汰和废止的问题；另一方面，国有企业一概适用《公司法》等相关立法，不仅难以有效地规制国有企业，而且还异化了《公司法》等普通商事企业立法，不利于普通商事企业治理。而现有的《企业国有资产法》等相关立法无法解决国有企业相关问题，这也正是我国国有企业基本法等相关立法需要加以解决的。^[1]

国有企业设立不同于成立，国有企业成立是其设立的一种结果，而国有企业设立则是国有企业成立的必经程序，是一种过程活动。其原理如同公司等企业一样，鉴于两者的区别在公司法等相关立法及其论著中已有充分阐述，在此不再分析。

（二）国有企业设立的特征

1.设立主体主要是政府或其授权单位

私有企业或以社会资本占主导的混合所有制企业的设立主体或发起人一般是民商事主体，多是私法人主体。而国有企业的设立主体或发起人一般是政府或其授权部门、机构或企事业单位，多是公法人主体。因此，国有企业的设立体现了较强的政府意志和公权力因素，从而也决定了国有企业不同于一般的普通商事企业。(www.daowen.com)

2.设立行为具有行政或准行政行为性质

私有企业或以社会资本占主导的混合所有制企业设立是一种民商事行为，而国有企业的设立主体主要是政府或其授权单位，体现了较强的政府意志和公权力因素。因而，国有企业的设立不是一般意义上的民商事行为，具有行政或准行政行为性质。比如，组建中国国家铁路集团有限公司、中国投资有限责任公司、中国邮政集团有限公司等。因此，国有企业设立过程中的问题，如因设立瑕疵或失败等而产生的债权债务就不单纯是民事纠纷，也有可能涉及行政纠纷，由此也决定了国有企业设立的法律依据及其法律适用不同于普通商事企业。

3.设立目的是成立具有特殊法律主体资格的国有企业，作为政府调控市场经济的一种手段

由于国有企业的设立主体主要是政府或其授权单位，体现了较强的政府意志和公权力因素。因此，国有企业的设立目的主要体现在如下几个方面：一是成立国有企业；二是成立具有特殊法律主体资格的国有企业，不同于普通商事企业的私法人主体资格，而具有公法人或准公法人特点的特殊企业法人主体资格；三是设立国有企业主要是作为政府调控市场经济的一种手段，以弥补市场失灵或发挥再分配政策或承担某些特定功能等作用。

4.设立依据是特殊企业立法

由于国有企业主要由政府或其授权单位主导投资设立，体现了较强的政府意志和公权力因素，具有行政或准行政行为性质，因而在市场经济社会，国有企业主要是一种特殊性质的企业，不同于普通商事企业，应当区别进行法律规制。国有企业的设立依据主要是特殊企业立法，包括但不限于国有企业基本法、单行法和特别法等。关于国有企业设立问题，应当在国有企业基本法中加以详细的一般性规定。其中，对于商业一类（一般竞争类）国有企业设立除了适用国有企业特殊立法外，未予规定部分还可以适用《公司法》等普通商事企业立法。