（一）我国国有企业法体系构建的前提和基础

1.国有企业改革要到位

我国国有企业改革尚未到位，已经进入“深水区”，还需要进一步按照市场经济要求深化国企改革。国有企业要按照公益类和商业类进行分类改革、分类监管，国有资本原则上要逐步退出一般市场竞争领域。^[14]这是国有企业科学立法的重要前提和基础。

2.国有企业要区别法律规制

一是对国有企业与私有企业等普通商事企业进行区别法律规制；二是对国有企业要按照公益类和商业类以及商业一类（一般竞争类）和商业二类（特定功能类）进行区别法律规制。

3.现有国有企业立法要清理

一是随着国有企业公司化改制完成，有关全民所有制企业相关立法将被淘汰和废止，如《全民所有制工业企业法》等。二是基于国有企业改革不到位和部门立法分割等因素，有关国有企业的特殊立法缺乏按照市场经济要求的统一顶层设计而致立法滞后和冲突，对此需要逐步清理，如《企业国有资产法》需要修订完善；国资委和财政部等有关国有产权登记的立法需要协调、统一和废止。三是随着国有企业公司化改制的完成，在有关国有企业特殊立法尚未修订之前，进行了公司化改制的国有企业可以暂时适用《公司法》。但在有关国有企业特殊立法修订完善后，不再一概适用《公司法》，而是按照公益类和商业类以及商业一类（一般竞争类）和商业二类（特定功能类）进行区别法律规制。同时，对现有《公司法》等普通商事企业法按照市场经济要求进行修改，不再规定“国有独资公司”等内容，使《公司法》成为真正的商事企业立法。综上所述，我国在当下就要根据国有企业立法的条件成熟程度等因素逐步展开上述清理工作。

（二）我国国有企业法体系构建

在市场经济社会，公益类和商业二类（特定功能类）国有企业一般被作为特殊企业对待，由国家特殊立法调整。即便是具有发展阶段性的商业一类（一般竞争类）国有企业，除了可以适用普通商事企业法外，作为公权力因素的国有企业必然还需要特殊立法规制。因此，在市场经济社会，国有企业立法有别于私有企业，主要采取特殊企业立法，普遍具有公法规范属性。

具体而言，我国国有企业法体系构建如下：

1.国有企业基本法

国有企业基本法主要调整投资主体政府或其授权单位与国有企业之间的相关法律关系。从我国目前来看，《企业国有资产法》类似于国有企业基本法。但将该法作为国有企业基本法主要存在如下不足：一是该法调整范围涵盖不全，尚未包括金融领域的国有企业、一些特殊行业的国有企业（如铁路、烟草、邮政等）；二是该法侧重于企业国有资产，而非企业本身，难以充分调整国有企业法律关系，比如国有企业设立、收益、终止等诸多内容；三是该法涉及一部分国有企业问题，《企业国有资产法》显然名不符实；四是该法并未严格界定公益类和商业类国有企业，并未明确区分国有参股公司与国有独资或控股公司法律适用的差异性，导致有些内容存在滞后或缺陷，如国有企业治理结构等。这也是现有《企业国有资产法》难以发挥成效的重要原因。因此，无论是现有的公司制国有企业还是即将进行公司化改制的国有企业，如果需要一部国有企业基本法，则现有的《企业国有资产法》难以胜任，而《全民所有制工业企业法》等相关全民所有制企业立法均将被淘汰和废止。但如果这些国有企业一概适用《公司法》，很显然是无视国有企业作为特殊企业与普通商事企业的区别，反而异化了《公司法》等私法规范。这不仅不利于国有企业治理，而且也不利于私有企业等其他性质的企业治理。

因此，我国当前需要及时修订《企业国有资产法》。有学者建议将《企业国有资产法》更名为《国有资本法》。^[15]笔者认为不妥，因为国有资本范围太大，不能清晰界定国有企业。笔者建议将《企业国有资产法》更名为《国有公司法》或《国有企业法》等类似名称，作为国有企业基本法，以区别于《公司法》等普通商事企业立法。该法的内容主要包括：国有企业的界定、范围、出资人及其职能、设立、产权登记、企业治理、收益、终止、监管、法律责任等。该法的调整范围包括所有国有企业的共性问题；国有企业尤其是具有发展阶段性的商业一类（一般竞争类）国有企业，优先适用作为特别法的国有企业基本法等国有企业相关立法，未予规定部分适用作为一般法的《公司法》等私法规范；至于国有参股公司，主要适用《公司法》等私法规范，其中国有股权可以通过国有企业单行法解决。同时，也要对《公司法》进行及时修订，不再规定“国有独资公司”等涉及国有企业的内容，还原为纯粹的普通商事企业立法。届时，《全民所有制工业企业法》等相关全民所有制企业立法均将被淘汰和废止。鉴于我国近几年内限期完成所有国有企业公司化改制，上述修法任务显得更为迫切。

随着我国包括国有企业在内的国有财产市场转型改革逐步到位，尽管世界上的很多国家并未制定国有财产基本法，但考虑到中国的实际情况和立法传统，借鉴日本、韩国的《国有财产法》立法传统和经验，不排除有在条件成熟时制定一部国有财产基本法——《国有财产法》——的可能性。^[16]一旦要制定《国有财产法》，必然会涉及将政府作为投资主体与国有企业之间的法律关系等内容。对此，有些国家（如日本）把《国有财产法》作为国有企业基本法，不再另行单独制定国有企业基本法，而是辅以国有企业单行法和特别法。但考虑到我国的实际情况及立法传统，即便将来制定了国有财产基本法《国有财产法》，笔者认为也有保留国有企业基本法《国有公司法》（或类似名称）的可能性，以确保我国国有财产暨国有企业立法体系的完整性。当然，这还要取决于我国未来国有财产暨国有企业的改革状况以及立法传统等诸多情势变更因素。

2.国有企业单行法

国有企业单行法主要是调整国有企业基本法无法或尚未涵盖的有关国有企业的某些事项，而这些事项又非《公司法》等私法规范所能解决。如果是《公司法》等私法规范能够解决的国有企业问题，也无需国有企业单行立法。比如，国有参股公司主要适用《公司法》等私法规范，其中国有股权目前通过《企业国有资产法》等相关立法调整。一旦前已述及的《企业国有资产法》修订而作为国有企业基本法，国有参股公司的国有股权便无法通过国有企业基本法《国有公司法》（或类似名称）调整，对此应当通过国有企业单行法解决。

我国当前的国有企业单行法主要涉及国有产权登记、转让、收益、监督等方面的单行立法。比如，《企业国有资产产权登记管理办法》《国家出资企业产权登记管理暂行办法》《金融企业国有资产转让管理办法》《金融企业非上市国有产权交易规则》《中央文化企业国有产权交易操作规则》《国有企业监事会暂行条例》《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》《企业国有资产监督管理暂行条例》《中央企业境外国有产权管理暂行办法》等。

国有企业单行法是对国有企业基本法的补充，并随着国有企业基本法自身的完善程度而发生增减变化。我国当前有些国有企业单行法是在《企业国有资产法》颁布之前实施的，或是弥补现有《企业国有资产法》自身缺陷而另行制定的。随着我国《企业国有资产法》的重新修订，以及国有企业基本法的不断完善，国有企业单行法也将随之变化。凡是国有企业基本法能够涵盖的有关国有企业共性问题，原则上都不再单行立法。

3.国有企业特别法

国有企业特别法主要调整某些特殊行业或领域的国有企业自身运营法律关系。凡是国有企业基本法和单行法无法或不能更好地调整某些特殊行业或领域的国有企业若干问题，均应通过国有企业特别法调整。但某些特殊行业或领域的国有企业并非都由国有企业特别法调整，凡是国有企业基本法和单行法能够涵盖的国有企业共性问题，均由国有企业基本法和单行法调整。对此，应遵循特别法优于一般法原则。

这类特殊行业或领域的国有企业是典型的特殊企业。从国际上来看，特殊企业一般包括政府及其部门控制的没有独立人格的企业和公法人企业两种。^[17]像俄罗斯等国所谓的国库企业、新加坡的法定机构、加拿大的皇冠公司等即属于特殊企业的一种。这类特殊企业一般采取“一特一法”或“一类一法”的立法模式，比如美国的《田纳西河流域管理局法》，日本的《邮政股份有限公司法》《国有铁道公社法》《电信电话株式会社法》等。

在有些国家，由于国有企业比重很低，往往既没有国有财产基本法，也没有国有企业基本法，主要通过特殊企业立法并辅之以国有企业单行法调整国有企业。(www.daowen.com)

在我国，由于国有企业长期以来简单套用《公司法》等私法规范，国有企业特别法较少。我国国有企业特别法应当借鉴国际立法经验，采取“一特一法”或“一类一法”的立法模式。比如中国电信、中国移动和中国联通等这类企业可以采取“一类一法”模式；诸如中国邮政集团有限公司、中国国家铁路集团有限公司等可以采取“一特一法”模式，如《邮政法》《铁路法》等。同样，诸如中国核工业集团有限公司、中国葛洲坝集团有限公司等也可以单独立法。至于地方特殊企业，依此类推可以由地方单独立法。这类特殊行业或领域的国有企业优先适用国有企业特别法，未予规定部分适用作为一般法的国有企业基本法和单行法。

对于金融、保险领域的国有企业而言，涉及政府投资主体与企业之间关系等国有企业共性问题，需要通过国有企业基本法和单行法等国有企业通用立法调整。但对于国有企业基本法和单行法无法或难以更好调整的金融、保险领域的国有企业的诸多特殊问题，尤其是金融、保险领域的国有企业自身运营的诸多问题，则需要通过特别法调整，如《中国人民银行法》《商业银行法》《保险法》等。基于特别法优于一般法原则，金融、保险领域的国有企业优先适用特别法，未予规定部分适用作为一般法的国有企业基本法和单行法；其中，商业一类（一般竞争类）金融、保险领域的国有企业（即股份制商业银行和保险公司等）在特别法和国有企业基本法、单行法未予规定的情况下，还可以适用作为一般法的《公司法》等普通商事企业立法。但这类特别法由于专业领域的特殊性和部门法划分传统等因素，不宜作为国有企业特别法对待，也不是国有企业法的研究范畴，而是金融法、保险法等的研究范畴。

【注释】

[1]李昌庚：“试论我国现代企业分类及其法律调整”，载《理论界》2005年第2期。

[2]参阅本书第一章“国有企业法理解读”的相关内容。

[3]参阅本书第二章第五节“国有企业法体系”的相关内容。

[4]参阅本书第二章第五节“国有企业法体系”的相关内容。

[5]史际春：《国有企业法论》，中国法制出版社1997年版，第62页。

[6]甘培忠：《企业与公司法学》（第3版），北京大学出版社2004年版，第86页。

[7]参见王新红等：《国有企业法律制度研究》，中央编译出版社2015年版，第43页。

[8]参见史际春主编：《经济法》（第2版），中国人民大学出版社2010年版，第128～160页。

[9]参见张守文：《经济法学》，中国人民大学出版社2008年版，第82～89页。

[10]参见漆多俊主编：《经济法学》（第2版），高等教育出版社2010年版，第207～276页。

[11]参见王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年版，第643～699页。

[12]甘培忠：《企业与公司法学》（第3版），北京大学出版社2004年版，第87～88页。

[13]See Roscoe Pound，the Spiritof the Common Law，William S.Hein＆Co.，Inc.，Buffalo，New York，1995，p.53.

[14]参阅本书第一章“国有企业法理解读”的相关内容。

[15]参见刘纪鹏：《凤凰涅槃：刘纪鹏论国资改革》，东方出版社2016年版，第82～83页。

[16]制定国有财产基本法的详细理由参见李昌庚：《国有财产法原理研究——迈向法治的公共财产》，中国社会科学出版社2011年版，第235～239页。

[17]参见史际春主编：《经济法》，中国人民大学出版社2005年版，第152页。