长期以来,国有企业立法比较零散,即便国企改革有比较大的变动,国有企业法是否是独立部门法以及属于哪个部门法等也没有引起人们的足够关注。原因在于:一是国有企业在计划经济时期几乎没有什么立法,至多是行政命令或政策的代名词;二是在计划经济向市场经济转型改革的早期阶段,有关全民所有制企业立法在国有企业改革市场定位以及法律适用尚未清晰的时代背景下既没有必要,也无法考证国有企业法的部门法属性;三是随着国有企业公司化改制的进一步深化,许多国有企业逐渐退出国有资本、还原市场主体身份并且适用《公司法》等私法规范也是发展趋势,但却一概或模糊适用《公司法》等私法规范,而忽视了市场经济社会保留下来的国有企业自身法律适用的特殊性。
其实,如同英美法系一样,国有企业法到底属于哪个部门法并不重要,关键是国有企业作为特殊企业要与普通商事企业区别进行法律规制。
在市场经济社会,国有企业法属于广义企业法中的特殊企业法,不同于普通商事企业法。普通商事企业法属于民商法中的商事主体法。但国有企业法作为特殊企业立法,主要调整和规范国家为了弥补市场失灵和再分配政策等通过国家投资设立国有企业、产业政策的行为,更多地具有公法属性。因此,如果考虑到我国部门法划分的传统习惯,从部门法属性来看,作为特殊企业法的国有企业法应当属于经济法体系。
(二)国有企业法属于经济法主体制度的重要组成部分
有学者从不同视角将国有企业法纳入经济法主体制度。比如,史际春教授在经济法主体制度中单列了特殊企业法律制度和国有企业法等;[8]张守文教授在经济法的主体构架中将国有企业纳入了调制主体和调制受体。[9](www.daowen.com)
笔者以为,在市场经济社会,国有企业无论作为政府调控市场经济的一种手段,并作为政府授权主体调控市场经济,还是作为被政府调控和规制的对象,国有企业法都可以被纳入经济法主体制度。问题的关键在于,基于部门法划分的传统习惯,国有企业法作为经济法主体制度的组成部分要与其他部门法加以区别,尤其是要与民商法的普通商事企业法(如公司法等)加以区别,而国有企业法作为特殊企业立法,有别于普通商事企业立法,恰恰体现了这一要求。这也是经济法主体制度提炼的必然要求。
(三)国有企业法属于经济法的宏观调控法
如前所述,长期以来,国有企业法本身以及是否属于经济法体系并未引起学界的足够关注。在经济法学界,即便涉及国有企业法,也多从经济法主体制度视角分析。但也有学者将国有企业法列入“国家投资经营法”作为专门篇章分析,如漆多俊教授;[10]或将国有企业法列入“国有资产法基本问题研究”作为专门篇章分析,如王全兴教授。[11]
笔者以为,国有企业法除了可以被提炼为经济法主体制度组成部分外,在经济法体系中对国有财产暨国有企业法再进行专题研究是必要的。如果将经济法体系构架按照总论(总则)和分论(分则)划分,国有财产暨国有企业法也是分论(分则)中的重要组成部分。如果经济法体系的分论(分则)进一步按照传统的宏观调控法和市场规制法划分的话,国有财产暨国有企业法没有必要被单列出来,应当属于宏观调控法的范畴。理由在于:国有财产暨国有企业是政府为了弥补市场失灵和起到再分配作用等而调控市场经济的重要手段。相应地,国有财产暨国有企业法更多地具有宏观调控法属性。如果仅从经济法主体制度视角分析国有企业法,显然不能更好地突出国有企业法在市场经济社会以及经济法体系中的地位和作用。
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