在计划经济社会,以全民所有制企业为形态的国有企业占据绝对主导地位,一切都由国家公权力控制和计划安排。因而,计划经济社会缺乏现代意义上的法治精神,较少有立法规定。国有企业也不例外。即便有所谓的法律,往往也更多地具有行政命令或政策色彩。
自改革开放以来,在从计划经济向市场经济转轨的过程中,我国市场机制还不成熟,虽然出现了私营企业、外商投资企业,但国有企业仍过多地存在于市场竞争领域,国有企业的市场定位仍不是很清晰。因而,有关国有企业的立法仍较多地带有计划经济色彩,法治精神不足,难以适应市场经济需求,比如《全民所有制工业企业法》《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》等。如果参照公私法视角衡量,有关国有企业的这类法律大多已被纳入公法范畴。
在市场经济社会,国有企业主要是为了弥补市场失灵和发挥再分配政策等作用,原则上主要存在于非市场竞争或特定市场领域。因此,国有企业在市场经济社会一般而言不是作为普通商事主体,而是作为特殊企业对待。依据我国国有企业的分类,这类国有企业主要是公益类和商业二类(特定功能类)国有企业。这在市场经济发达国家表现得尤为明显。国有企业的公权力因素和“政企不分”的特性决定了这类国有企业一般不适用公司法等普通商事企业法,而主要适用公法规范。(www.daowen.com)
当然,在发展中国家,尤其是早期发展阶段,基于建立国民经济体系、产业引导和扶持、技术创新、培育市场竞争力等因素,市场竞争领域往往不同程度地存在一定比例的国有企业。对于从计划经济向市场经济转型过渡的中国而言,这一现象在一定发展阶段表现得更为明显。依据我国国有企业的分类,这类国有企业属于商业一类(一般竞争类)国有企业,即一般竞争类国有企业。无论何种国有企业,一方面,政府作为国有股东需要介入国有企业;另一方面,由于国有企业具有公权力因素和“政企不分”的特性,这类国有企业在市场竞争领域容易带来诸多消极现象,如行政垄断、权力寻租、企业治理失灵、国有资产流失等问题。因此,尽管这类国有企业可以适用普通商事企业法等私法规范,但仍需要国有企业特殊立法等公法规范加以规制,如现行的《企业国有资产法》《国家出资企业产权登记管理暂行办法》等。同时,其还意味着国有企业不宜过多或过长时间存在于一般市场竞争领域,商业一类(一般竞争类)国有企业更多地具有发展阶段性,随着条件变化往往会适时退出一般市场竞争领域。
因此,在市场经济社会,调整具有公权力因素的国有企业的国有企业法不是一般意义上的普通商事企业法,而主要是公法规范,具有公法属性。当然,市场经济社会的国有企业法所具有的公法属性完全不同于我国从计划经济向市场经济转轨过渡阶段所颁布的诸多国有企业立法的公法属性,后者是在国有企业市场定位不清以及法治化程度较低背景下的产物,难以适应市场经济的要求,需要加以清理和废止。
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