（一）境外关于国有企业的界定

在国外实践及其相关文献中，国有企业一般被表述为国家所有企业或政府所有企业（State－owned Enterprises或Government Enterprises、Governmentowned Corporation）；也有的表述为公有企业或公营企业（Publicly Owned Corporation）；也有部分国有企业类型被称为政府赞助企业（State－sponsored Enterprises或Government－sponsored Enterprises）等。其中，国有企业最为常见的表述就是“State－owned Enterprises”（简称SOEs）。

在国际上尤其是市场经济发达国家或地区，基于一般意义上的市场经济逻辑，政府往往将国有企业视为主要弥补市场失灵（market failure）和推行再分配政策的政府干预经济的一种手段或方式，以便实现特定的社会政策目标。其政治意义往往大于经济意义，更多地被作为一种特殊企业对待。因而，一方面，国有企业比重较低，在某些国家甚至非常低；另一方面，国有企业界定除了依据政府投资比例外，还涉及政府对企业的控制或影响程度能否达到弥补市场失灵从而实现特定社会政策的目标。

因此，依国际惯例，对国有企业的界定主要有三种标准：

（1）中央或联邦政府投资或控制的企业。在国际上，国有财产普遍实行分别所有原则，许多国家和地区仅将中央政府投资所有的财产称为“国有财产”，其余的地方政府投资的所有财产则被冠以地方财产等称呼。比如，法国、意大利、西班牙、日本、蒙古国、越南和墨西哥等。^[15]

相应地，中央或联邦政府投资或控制的企业被称为国有企业，或公营企业、联邦政府企业等，地方政府投资或控制的企业被称为地方企业、地方公营企业或地方自治企业等，并被不同的法律规制。如日本有专门的《地方公营企业法》等。无论是国有企业还是地方企业，往往都被称为公共企业。

（2）政府投资达到或超过50%的企业。比如，韩国1984年颁布的《国有企业管理法》第2条明确规定，国有企业包括政府全部投资和政府投资达到或超过50%的企业。德国将公共机构（联邦、州、镇等各级政府）拥有多数资本或多数投票权的企业划为公共企业。^[16]

（3）政府投资未达到50%，但政府实际上可加以控制的企业。比如，欧共体委员会（现为欧盟）《关于企业透明度条例》第2条规定，凡“政府当局可以凭借它对企业的所有权、控股权或管理条例，对其施加直接或间接的支配性影响”的企业，都是公共企业。^[17]德国将政府参股达到25%以上且其他股东均为小股东的大企业视为国有企业。^[18]日本也是如此。日本的国有企业主要被分为直营事业、特殊法人和第三部门，其中，第三部门是指由中央政府和地方政府、私有企业等共同投资设立的企业，政府在其中的投资超过25%。^[19]

（二）中国关于国有企业的界定

1949年之后，在很长一段时期内，基于计划经济的逻辑，我国认为国有企业是公有制的最主要形态。在此阶段，国有企业经历了全民所有制企业、国营企业等说法。作为最主要和普遍存在的企业形态，国有企业也是无需界定或定义的概念。因而，无论是经济学界还是法学界在当时都很少对此作出专门的概念界定。

随着改革开放和市场经济的深化、私有企业及其私有或混合经济的发展，国有企业的内涵、外延及其功能等也发生了很大变化。1993年的《宪法（修正案）》明确提出了“国有企业”的说法，从而取代了“国营企业”的说法。虽说仅有一字之差，但足以表明国有企业在市场经济社会发生了深刻变化。因而，关于国有企业的界定是很有必要的。

我国关于国有企业的界定必须厘清如下两个问题：

1.国有财产的中央与地方分别所有问题

依国际惯例，许多国家针对国有财产均在中央与地方之间实行分别所有原则，只有中央或联邦政府投资或控制的企业才被称为国有企业。我国目前实行国有财产的统一所有，学界也少有人提出异议。因而，关于国有企业的定义也少有人给予关注。不过，史际春教授较早关注到了这一问题，在《国有企业法论》中曾有讨论，^[20]在后来的论著中也有专门讨论。比如，国有企业的概念比较复杂，从较为狭义的角度而言，国有企业是指中央或地方政府经由投资暨资本联系所控制、对其全部或部分拥有所有者权益的企业；再狭义一些，依国际惯例，国有企业仅指中央或联邦投资或参与控制的企业，不包括地方投资经营或参股的企业。^[21]

尽管我国长期以来一直奉行国有财产的统一所有原则，但笔者主张国有财产在中央与地方之间实行分别所有原则。^[22]同时，考虑到地方财产与中央所有的财产都是公共财产，适用同样的运行原理、管理机制和法治精神，以及考虑到我国的传统习惯，建议采用广义上的国有财产概念，即包括中央和地方各级政府所有的财产。^[23]国有企业也不例外。

依此观点，厘清这个问题虽然并不会影响国有企业的界定，但有助于准确理解和把握国有企业的界定及其概念，既能与国际惯例接轨，又能结合中国国情。

2.政府投资比例问题

毫无疑问，政府全部投资或绝对控股（50%以上）的企业属于国有企业。我国理论界也多采取此种观点。比如，有学者认为，国有企业是资本全部或主要由国家投入，该资本或由该资本形成的股份归国家所有的企业。^[24]也有学者认为，国有企业为资本全部或主要由国家或国有性质的投资主体投入，国家可以根据资本联系或其他方式对其实施控制或控制性影响的企业。^[25](www.daowen.com)

我国实务界也采取此种观点。比如2003年4月23日《财政部关于国有企业认定问题有关意见的函》（财企函［2003］9号）认为：①从企业资本构成的角度看，“国有公司、企业”应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属《全民所有制工业企业法》调整的各类全民所有制企业、公司（指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司）以及《公司法》颁布后注册登记的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。②从企业控制力的角度看，“国有公司、企业”还应涵盖国有控股企业。其中，对于国有股权超过50%的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控制地位，应属“国有公司、企业”范畴；对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况相对复杂，如需被纳入“国有公司、企业”范畴，须进行认真的研究并提出具体的判断标准。

这里需要澄清的一个问题是，虽然理论上存在“由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司”，但在国有企业实践中，多个国有单位出资组建的有限责任公司是存在的；而多个国有单位出资组建的股份有限公司在国有企业股份制改革早期存在过，但随着国企改革的深入，这种股份有限公司应当而且已经引入了私人资本等社会资本，纯粹国有资本的股份有限公司已经没有存在的必要，目前也基本没有这种类型的股份有限公司。因此，本书其后提到的国有企业的种类和范围将不再涉及“多个国有单位出资组建的股份有限公司”。相应地，我国未来的国有企业特殊立法应当对此予以明确规定。

国有股权处于相对控股（低于50%）的企业是否应被认定为国有企业目前并不明确。我国长期以来对此问题还没有提起足够关注。原因如下：一是我国国有企业比重依然较高；二是政府职能市场转型还未到位，政府对国有股权绝对控股、相对控股企业甚至参股的影响区别不是很大。因而，国有股权处于相对控股的企业是否有必要被认定为国有企业意义不大，依传统惯例的国企界定并不影响政府的政策意图。

在国际上许多国家之所以把国有股权低于50%，但政府可以加以控制或施加影响的企业视为国有企业是基于以下几点理由：一是这些国家国有企业的比重本身就很低；二是许多政府投资的企业股权都比较分散。基于此，政府只能通过对这些股权比较分散，而政府投资比例相对较高的企业施加影响来弥补市场缺陷，或实现某些特定的社会政策目标。

从我国来看，虽然国际上这种现象在我国现阶段还不存在或还不明显，但随着我国市场经济以及国企改革的进一步深化，国有企业的比重将会进一步降低，国有企业将逐渐回归市场经济社会应有的地位。此时，政府通过对某些股权比较分散、国有股权比例虽然低于50%但相对较高的企业施加控制性或支配性影响来弥补市场缺陷，或实现某些特定社会政策目标就将成为可能。

已有学者认识到了这一问题。比如，史际春教授认为，国有企业是指企业的资本全部或部分属于国家所有，并为国家直接或间接控制的企业。从原则上说，国有企业应该包括国家或政府可以根据资本联系对其实施控制或控制性影响的各种企业。国有资本比例低于50%的企业在有些情况下可以被视为国有企业。^[26]

从我国当前的实践来看，2016年颁布的《企业国有资产交易监督管理办法》已经将国有实际控制企业纳入调整范围，并在其第4条规定，国有实际控制企业是指政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议的安排能够对其进行实际支配的企业。由此可以推定，国有相对控股并能实际控制的企业应当被认定为国有企业。

那么，国有相对控股比例达到多少才能被视为国有企业呢？我国《企业国有资产交易监督管理办法》等相关立法对此并没有明确规定。笔者认为，对此需要有具体标准，不能笼统推断，否则将难以操作。前文提及的《财政部关于国有企业认定问题有关意见的函》也表达了此层意思。在国际上，德国、日本等国均将政府参股达到25%以上，企业股权分散，其他股东股权比例均低于国有股东的企业视为国有企业。我国于1994年颁布的《股份有限公司国有股权管理暂行办法》（已失效）第11条规定，国有股权控股分为绝对控股和相对控股。绝对控股是指国有股权持股比例占50%以上（不含50%）；相对控股是指国有股权持股比例高于30%低于50%，但因股权分散，国家对股份公司具有控制性影响。笔者认为，尽管该法案颁布于1994年，但将国有股权持股比例高于30%低于50%且其他股东低于国有股权比例的股权分散企业视为相对控股企业比较合理。因为，随着我国市场经济以及国企市场转型改革的逐渐到位，国有股权持股比例高于30%低于50%的相对控股企业已经相对稀缺，且考虑到我国经济总量、企业数量等国情，对于国有相对控股企业而言，政府完全能够通过国有股权对企业施加控制性或支配性影响来弥补市场缺陷，或实现某些政府目标或特定社会政策目标。因此，这类企业应当被认定为国有企业。

对于国有资本低于30%，且其他股东大体相当或低于国有股东持股比例的股权分散的企业而言，即使国有股东相对而言仍是大股东，但这类企业不宜被认定为国有相对控股企业，同样也不能被认定为国有企业。理由在于：在市场经济社会，国有股权低于30%，且股权分散的企业一般都是存在于市场竞争领域的普通商事企业，已经不具有国有企业的特殊企业属性，主要适用私法规范，且面临着国有资本不宜进入该领域和需要进一步退出的问题，故不宜被称为国有企业。这类企业属于典型的以私人资本为主导的混合所有制企业，也可被视为国有参股企业，这类企业的国有股权比例往往会随着市场经济的深化而逐渐调整变化。

综上所述，笔者认为，从广义上说，国有企业是指中央或地方政府或其授权单位代表国家全部投资或控股，并能通过国有股权施加控制性或支配性影响的法人企业。从狭义上说，国有企业仅指中央政府或其授权单位代表国家全部投资或控股，并能通过国有股权施加控制性或支配性影响的法人企业，即所谓的中央国有企业（“央企”）。至于地方政府或其授权单位投资或控股的企业，则为地方企业。从我国的现实情况来看，本书在没有特定说明的情况下将采用广义上的国有企业概念。

当然，关于国有企业的界定，尤其是其中涉及国有相对控股企业的国有企业界定标准，随着将来条件的成熟，我国应当对此有相应的立法规定。国有企业界定的意义就在于：公权力对国家出资企业的影响程度不同决定了国有企业与非国有企业所适用的立法规定有区别，前者更多地涉及公法规范，后者更多地涉及私法规范；进而决定了两者进入的领域也存在差异，前者更多地进入非市场竞争领域或特定政策目标领域，后者更多地进入市场竞争领域。比如，国有企业原则上不宜进入一般市场竞争领域，而是应更多地立足于非市场竞争领域，如关系到国计民生的基础产业和公用事业等，或为完成国家特定社会政策目标的特殊或有限市场竞争领域等。

（三）国有企业与国家出资企业的关系

我国于2007年颁布的《物权法》（已被《民法典》取代）首先提出了“国家出资企业”这一概念，其后于2008年颁布的《企业国有资产法》又进一步阐述了“国家出资企业”。《企业国有资产法》第5条规定，国家出资企业是指国家出资的国有独资企业、^[27]国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

但从《企业国有资产法》第5条的规定来看，这里提到的“国有独资公司”似乎不同于《公司法》所规定的“国有独资公司”，不仅包括以国家作为单一投资主体的有限责任公司，而且还包括多个国有投资主体的有限责任公司，否则无法涵盖国家出资企业范围。但该法对此却并未解释清楚。为了避免概念混淆和误解，本书提到的“国有独资公司”均指《公司法》规定的“国有独资公司”，即以国家作为单一投资主体的有限责任公司。但条件成熟时，作为适用于普通商事企业的《公司法》应不再规定“国有独资公司”，应当通过国有企业特殊立法规定，对国家出资企业、国有企业和国有独资公司等含义及其范围作出进一步的明确规定。这恰是我国《公司法》《企业国有资产法》以及未来国有企业特殊立法需要修订之处。^[28]

毫无疑问，国有独资企业、国有独资公司、多个国有投资主体的有限责任公司、国有资本控股公司是国有企业。其中，国有独资企业、国有独资公司和多个国有投资主体的有限责任公司即为国有全资企业。根据2015年颁布的《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》和2017年颁布的《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》，多个国有投资主体的有限责任公司被称为“国有全资公司”。笔者认为不妥，因为国有独资公司也是国有全资公司，且会与国有全资企业相混淆。国有资本控股公司包括国有资本绝对控股和相对控股两种类型，即为国有控股企业。国有资本参股公司不是国有企业，但是国家出资企业。国有资本控股公司和国有资本参股公司属于混合所有制企业，这是国有企业改革的重要内容，其目的是进一步降低国有股权比例，直至使国有资本原则上退出一般市场竞争领域。

因此，国有企业都是国家出资企业，但国家出资企业并非都是国有企业。笔者不同意有学者提出的“两者是交叉关系”的观点。《物权法》和《企业国有资产法》之所以会提出“国家出资企业”这一说法，原因就在于国有企业并不能全部涵盖国家出资的企业。“国家出资企业”能够更科学、全面地反映国家投资关系，但这并非意味着“国家出资企业”取代了“国有企业”。两者是在不同逻辑层面和不同视角的概念表述。国家出资企业是基于国家投资主体视角的表述，而国有企业则是基于所有制（或所有权）视角相对于私有企业的国际通说，两者的内涵、外延范围及其法律规制、市场定位等均存在差异。