昂格尔的改变现状权、哈贝马斯提出的公民公共自主性，以及将平等界定为所有自由和平等的成员之间相互承认的平等新定义，共同开启了权利实现的程序主义视角与共同体成员之间可逆的互惠观念。

首先，平等权利的界定应当是程序主义的，其具体意涵应当是公民自主参与定义的。公民自由意志在私人与公共领域同时发挥作用，要求以社会生活结构性隔离的瓦解作为种族间“差别”意识形态解体的事实性条件，不同种族群体之间社会生活层级的扁平化，是确保公民之间平等权利的自主建构、实现种族群体间的平等并保障公民自由与人类尊严的前提。

德沃金设计了基本权利与派生权利两个层次的概念，来说明涉及人类基本尊严的平等权利与涉及共同体中物品实际分配的平等待遇之间的差异。在他看来，每个人都有获得平等尊重与考量的权利，但是这并不意味着每个人都有获得相同东西的权利，在一个存在竞争的资源稀缺的社会，每个人的具体处遇可以是不同的，具体获得的经济利益分配可以是不平等的。德沃金提出了基本权利与派生权利的两层次构造，但是较少从权利的不平均分配方式展开讨论，更多地在理论层面对平等原则从较高的抽象层次加以探讨。

获得平等尊重的平等权利，由于无法与现实中不平均分配之间达成对应关系，反而在无形中被取消了本体论意义上的客观性含义。纯粹观念上的平等原则，由于存在无法以某种尺度实现的弊病，难免被不平等处遇的具体标准虚无化。放弃了客观向度的平等原则，会导致纯粹抽象层面的平等原则，无法与私人自主领域享有的自由原则区分开来。

在某种程度上，平权行动以从现实层面推进社会平等为目的，联邦最高法院在判例中提出的社会整合理据，以群体代表制的民主话语，取代一方决定另一方、优势者决定弱势者命运的家长主义威权话语，对平权运动政策的内在实质加以理论上的重构与更新，阐发出平权行动在美国民主下的公共话语，既体现了平权行动与自由主义普遍平等原则的深层关联，也是平权行动为扩大民主参与的主体范围提供现实条件从而增添公共领域活力的表征。[51]正如哈贝马斯所言，一旦宪法被理解成一个高要求的实现权利的过程，就提出了将这个过程放在历史情境中进行考察的任务。宪法平等原则在民主社会中的代表性意义与社会整合意义，与平权行动试图推进的目标不谋而合。

其次，作为公民之间的关系概念的平等，必须是以待遇的可逆转为表征的。昂格尔与哈贝马斯通过发扬民主程序在规则建构过程的意义，来阐明共同体成员在私人领域与公共领域两方面的参与式的平等。他们二人的理论，在一定程度上，都是建立在共同体的社会团结顺畅运行、存在理想的公共领域与对话空间的基础上的。只有当共同体的社会团结顺畅运行，共同体成员才能享有充分的私人领域的平等，才有机会以平等主体的身份参与公共领域的活动，确立适用于自己的宪法与法律规则。一旦社会发生巨大的道德危机与群体断裂，那么共同体成员参与公共领域的基础便遭到破坏，需要寻找建立参与式平等的新途径。

为此，伊利在《民主与不信任》一书中对平等保护条款作出了如下定义：

“平等保护条款的功能在很大程度上是通过规定那些会伤害其他人的人必须同时也伤害他们自己，来保护人们免受真实的伤害。但是这一假设的相反方向则不成立：我们的代表不能伤害他们自己，或者他们所代表的大多数，而同时不伤害其他人。”[52]

伊利对平等保护条款的定义，呈现了美国种族歧视情境下平等保护的受害人与作恶人的对立视角。仅仅从占支配地位的作恶人视角出发，宣布“故意”歧视为非法，并且保障法律面前的平等，不足以阻止作恶人遵守形式平等而实质上实行不利于受害人的行为。[53]从作恶人的立场来考虑，避免受害者受到实质性伤害的唯一办法，则是这些伤害必然会同时加诸作恶人自身。这样一种符合“己所不欲勿施于人”的金箴（golden rule）的程序性指向，是以不同种族群体之间立场的互换实现的。从美国的具体情境来看，我们必须从受害人的视角看问题，才能使反歧视法与法律平等原则对现实生活发挥作用。歧视的传统法律定义向反差影响法理的转变，恰恰说明这种从作恶人视角向受害人视角的替换。

无论是白人对黑人的种族歧视还是白人对黑人的种族优待，在考察具体政策是否违背平等保护条款的要求时，应当以种族立场的替换作为检验。正如契约论者在无知之幕的背后，考虑到自己与他人有可能分属不同种族，且自己也有可能处于劣势种族，因此必须在原初状态下考虑对不同种族的人们平等对待意义，种族立场的替换意味着，占支配地位的种族必须充分考虑到种族上他者的需求与期待，[54]这一观点否定了不同群体之间平等对话所预设的行为主体的中立性，开启了理想对话情境直面社会权力现实的窗口。

种族身份的这样一种视角转换，关乎行为主体的话语权与实际控制权的让渡、群体之间可能存在的作恶人与受害人视角的互换，从而对种族的主流话语加以客观化的重新叙述。[55]换言之，一旦自身也有可能被置于命运由他者决定的位置，人们会认为什么样的社会情境是公平与正义的。法律构造的权力，需要在这种交互式的、动态的过程中不断形塑新的意义，才能真正形成可互惠的平等观念。

在某种意义上，共同体应当将昂格尔、哈贝马斯强调的参与民主程序的、有话语权的“公民”，与转换视角之后的公民的“话语”结合在一起；不仅使个人有机会发挥主体性，参与公共领域的建构，而且让在社会权力现实中的不对等在制度性的公共参与中加以展现，并通过公民的公共自主性加以弥补。这样的社会建制，才能不像当代政治自由主义学说那样，轻易地将在社会权力现实中丧失话语权的声音都视为同意或者默许，从而导致作为公平的正义观念失落在现代社会中与少数群体的失声与从属性中。[56]

在种族隔离时代，法学院与其他公共机构摆出或无可奈何或理直气壮地拒绝黑人的姿态，这种表面上被动的姿态体现了社会话语权对生活世界的侵蚀，这足以证明，哈贝马斯提出的理想言语情境（ideal speech situation）这一反事实的假定自始就存在缺陷。可互惠的视角，要求将民主与作为民主的民意基础的社会团结关联起来考虑，这才是避免参与式民主程序被社会权力现实异化的保障。[57]哈贝马斯希望将每个参与者的世界观与自我理解的种种视角以既不强制也不扭曲的方式整合起来，那么，在理想言语情境中参与商谈的人之外存在的沉默的大多数，又应当以何种方式在商谈中得以呈现？因此，参与者视角的可逆转性，不仅仅体现在商谈情境之内，还需考虑商谈情境之外。[58]

正如萨姆纳所言，权利所施加的义务与资格决定了行为主体行使权利的可能空间，[59]换言之，行为主体实际行使权利的具体情境以及具体情境下的规则体系，决定着抽象权利转化为有效权利的机会。昂格尔的改变现状权与哈贝马斯倡导的发挥公共自主性的空间，正是指明了抽象权利与有效权利相互衔接的节点，从而将社会制度的道德性以及社会制度对个体所负有的义务凸显出来。当然，哈贝马斯的“公共自主性”也包含了行为主体对于制度运作与进步的部分责任。行为主体的个人道德性，则须对群体间社会权力不平衡的现实情境加以考量，并通过对行为主体间话语权的互换来加以实现。

毕竟，正如哈贝马斯所指出的，法律的实质平等所涉及的不完全是正义。法律不仅要实现社会正义，其内容还涉及集体目标与集体之善，关涉特定社会的集体认同与共同体的生活形式。[60]因此，行为主体对法律的关切，无论是实质平等还是社会生活之善，都必须在一定程度上是可逆的、彼此之间可互换的，这样才能在共同体中同时发挥制度及行动主体的双重道德性，从而尽可能减少现实对话程序中不可避免对理想语言情境的扭曲，避免法律文本与社会制度中看不见的不正义，这正是程序主义的可互惠平等原则的核心意涵。

[1][美]罗斯科·庞德：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003年版，第145页。

[2][美]邓肯·肯尼迪：“法律与法律思想的三次全球化：1850—2000”，高鸿钧译，载《清华法治论衡》2009年第2期，第115页。

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[4][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书店2011年版，第240、271页。

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[8][美]莫顿·J.霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版，第156页。

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[10][美]布莱斯特、列文森、巴尔金、阿玛：《宪法决策的过程：案例与材料》，陆符嘉、周青风、张千帆、沈根明译，中国政法大学出版社2002年版，第778页。

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[12]高鸿钧：《商谈法哲学与民主法治国》，清华大学出版社2007年版，第291页。

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[14][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书店2011年版，第259页。

[15][德]茨威格特、[德]克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第360页。

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[19][美]布莱斯特、列文森、巴尔金、阿玛：《宪法决策的过程：案例与材料》，陆符嘉、周青风、张千帆、沈根明译，中国政法大学出版社2002年版，第778页。

[20]Derrick A.Bell，Jr.，“Introduction：Awakening After Bakke”，14 Harvard Law Review 1（1979）.

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[22]Harvey Mansfield，“Affirmative Action versus the Constitution”，in W.Lawson Taitte，ed.，A Melting Pot or a Nation of Minorities，Dallas：University of Texas，1986，pp.91～110.

[23]Harvey C.Mansfield，“The Cost of Affirmative Action”，The Harvard Crimson，4 June，2008.(www.daowen.com)

[24][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书店2003年版，第514页。

[25]William G.Bowen，Derek Bok，The Shape of the River：Long-Term Consequences of Considering Race in College and University Admissions，Princeton University Press，1998，pp.53～118.

[26]Roberto Mangabeira Unger，“The Critical Legal Studies Movement”，Harvard Law Review，Vol.96，No.3（Jan.，1983），p.600.

[27][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书店2003年版，第514页。

[28][美]戴维·凯瑞斯：《法律中的政治——一个进步性批评》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版，第223页。

[29][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书店2003年版，第513页。

[30]Harvey Mansfield，“Affirmative Action versus the Constitution”，in W.Lawson Taitte，ed.，A Melting Pot or a Nation of Minorities，Dallas：University of Texas，1986，pp.91～110.

[31][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书店2003年版，第513页。

[32][美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学文献出版社1988年版，第285页。

[33][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书店2003年版，第579页。

[34][美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版，第212页。

[35]Roberto Mangabeira Unger，“The Critical Legal Studies Movement”，Harvard Law Review，Vol.96，No.3（Jan.，1983），p.604.

[36][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书店2003年版，第483页。

[37][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书店2003年版，第517页。

[38][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书店2003年版，第514页。

[39][美]罗纳德·德沃金：《至上的美德——平等的理论与实践》，冯克利译，凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2007年版，第121、134页。

[40][美]斯蒂芬·布雷耶：《积极自由——美国宪法的民主解释论》，田雷译，中国政法大学出版社2001年版，第23页。

[41][美]涛慕思·博格：《康德、罗尔斯与全球正义》，刘莘、徐向东译，上海译文出版社2010年版，第135页。

[42][美]约翰·罗尔斯：《作为公平的正义：正义新论》，姚大志译，中国社会科学出版社2011年版，第32页。

[43][美]涛慕思·博格：《罗尔斯：生平与正义理论》，顾肃、刘雪梅译，中国人民大学出版社2010年版，第39页。

[44][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书店2003年版，第519页。

[45]Roberto Mangabeira Unger，“The Critical Legal Studies Movement”，Harvard Law Review，Vol.96，No.3（Jan.，1983），p.607.

[46]Roberto Mangabeira Unger，“The Critical Legal Studies Movement”，Harvard Law Review，Vol.96，No.3（Jan.，1983），p.615.

[47]Bruce Ackerman，We the People：Foundations，Harvard University Press，1990，p.6.

[48][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书店2003年版，第528页。

[49][美]戴维·凯瑞斯：《法律中的政治——一个进步性批评》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版，第235页。

[50][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书店2003年版，第514页。

[51][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书店2011年版，第509页。

[52][美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任：司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社2011年版，第166页。

[53][美]戴维·凯瑞斯：《法律中的政治——一个进步性批评》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版，第205页。

[54]Michel Rosenfeld，Affirmative Action and Justice：APhilosophical and Constitutional Inquiry，Yale University Press，p.240.

[55][美]玛丽安·康斯特布尔：《正义的沉默——现代法律的局限和可能性》，曲广娣译，北京大学出版社2011年版，第61页。

[56][美]玛丽安·康斯特布尔：《正义的沉默——现代法律的局限和可能性》，曲广娣译，北京大学出版社2011年版，第69页。

[57]Michel Rosenfeld，Affirmative Action and Justice：APhilosophical and Constitutional Inquiry，Yale University Press，1991，p.259.

[58][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书店2011年版，第280页。

[59][加拿大]L.W.萨姆纳：《权利的道德基础》，李茂森译，中国人民大学出版社2011年版，第185页。

[60][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书店2011年版，第189页。