哈贝马斯提出法律平等与事实平等的辩证法,认为两者之间存在永恒差距的原因在于法律自由对于私人自主性的保障。这一命题关涉到自由与平等两项价值之间的张力的和解:对私人自主性与自由意志的尊重,要求共同体保障个人对于偏好的自由选择,并且以保障基本善品(primary good)的方式,使人人都享有平等的主观行动自由。私人自主性的法律平等,意味着人们享有平等的自由权利。事实上,将人人都享有的自由与平等这一价值联系在一起,已然将古典意义上孤立而分散的个人转变为互相存在关联的社会中的个人,人们享有主观行动自由的空间,自然而然地与自由权利的其他享有者的空间并存。
哈贝马斯将权利理解为一种关系、一种社会构造的理论界定,给在古典意义上视为冲突的自由与平等两大价值提供了和解的空间与可能。[37]诸如在美国种族主义的社会结构中,平权行动这一社会政策就以实验性的方式担负起了为人们的自由权利提供基础条件的作用,改变社会中强者与弱者的力量结构性对比,为权利的平等享有提供事实性条件。然而,平权行动政策的推行,表面上是对少数族裔权利的肯定,也是公正理论的实施,但究其本质,披挂着伦理光环的人们对待弱势群体的态度及其道德直觉,仍难免道德自信的逻辑与家长式专制的立场。
社会负担起为平等的自由权利保驾护航的责任,并为其提供主观行动自由的事实性条件,其初始意图在于保障人们主观自由的享有,最终产生的结果却很有可能是为了保障自由的基础条件而对人们进行专制性监管,从而事实上取消了自由。[38]虽然德沃金和阿玛蒂亚·森将平等与自由视为互相依赖的关系,然而,一旦平等成为享有自由的尺度,为了保障自由权利的平等享有与行使,人们不得不承受的是接受提供自由的平等条件的社会的监管。
德沃金的基本观点与阿玛蒂亚·森的观点十分相似。阿玛蒂亚·森认为平等是衡量自由的尺度,共同体中自由意味着人人享有平等的自由。德沃金在论述自由与平等的关系时,直接将其化约为(或实质化为)消极自由与他所赞同的资源平等的关系,他认为自由是资源平等的组成部分,因为资源平等意味着人们享有充分的本质意义上的自由,来发现自己占有一定的资源与机会对别人造成的成本。德沃金由此否定了为自由而自由的自由客观价值论,并且认为某些至关重要的自由权利的享有是资源平等分配的一个部分。[39]
政治理论家们消解了古典自由主义时代消极自由与平等的冲突关系,为自由与平等构建起彼此和解的桥梁,然而,自由的平等维度,在对社会提出要求与义务之时,却必然带来社会对两者的监管与评判。哈贝马斯认为,将权利视为分配的家长主义体现了资本主义生产模式对社会其他领域的宰制,但是被他视为一种关系的权利,在由一个高高在上的上帝视角加以赋予和权衡的社会现实构造中,仍然存在未竟的方面。实际上,当哈贝马斯将共同体成员的自主性区分为私人自主性与公共自主性时,他已暗合了贡斯当区分的古代人的自由与现代人的自由,也就是以赛亚·伯林称之为积极自由与消极自由的两种类型。古代人的自由,即积极自由,强调社会个体参与政治生活和公共生活的权利,而现代人的自由,即消极自由,强调社会个体不受国家干预的权利。[40]换言之,哈贝马斯所认为的自由,必然同时包含关涉私人自主的消极自由与关涉公共自主的积极自由两个面向。哈贝马斯所言的对自由的压制,实际上意味着,当福利国家为人们提供行使自由权利的实质性条件之时,它以保障人们消极自由的平等实现为由,压制了人们的积极自由。(www.daowen.com)
哈贝马斯将自由视为横亘在法律平等与事实平等之间的鸿沟,他在某种程度上认可了罗尔斯所坚持的第一正义原则的根本规定性。权利作为一种关系概念,具有作为共同体成员的互相赋予的规定性,首先保证了彼此平等的基本自由,在权利优先于善的前提下,权利是一切善观念的来源。
罗尔斯与哈贝马斯的观点基本相同,罗尔斯的作为公平的正义论已经对自由主义理论的基本出发点“人人都是目的”的康德哲学作出了批判与改变,虽然他的原初状态下各方互不关心的预设符合康德的个人理性自主观念,[41]但是,他认为权利及其道义论的义务并非来自于人作为人的价值,而是来自于共同体的成员身份以及共同体成员之间由此产生的重叠共识,从而取消了正义原则的绝对性,允许人的认知信念对其加以调整。[42]因此,在共同体保障成员之间的权利平等的情境下,(可调整的)正义的公共标准必然涉及作为共同体成员的公民如何看待自身(享有的自由与平等权利)与共同体基本结构的道德标准之间的紧张关系。[43]
而在公民个人自主性与公共自主性之间的矛盾关系中,哈贝马斯与罗尔斯的看法略有不同。一旦社会情境中的事实不平等与法律平等之间形成如哈贝马斯所说的动态平衡式的辩证关系,罗尔斯的第一正义原则要求对公民的两个层面的自由与法律的实质性平等加以保障,那么在共同体成员共享公平正义的社会体系中,公民之间的实质性平等的要求,必然会对公民个人自由的领域形成不同程度的限制。在哈贝马斯看来,这是由于将权利视为分配而导致对公民自主性的压制;而罗尔斯则将公民发挥自主性的机会前溯至生活在当下的共同体成员从未亲临的观念上的原初状态,从而实质上回避了这一问题。
托马斯大法官等反对平权行动的人对这项政策的批判,体现了福利国家的实质法范式运行至今所呈现的困境。换言之,由于权利的分配所导致的对于个人自由的压制,然而,退回到自由放任时代的形式法范式已不可期、也不可取,那么如何从理论与实践的层面解决自由与平等之间的冲突仍是一个问题。
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